许多规定都是针对我国社会中P2P网络借贷行业暴露的问题和风险隐患而专门设计和精心打造的，其正式出台无疑能在一定程度上遏制和打击P2P网络借贷违法违规行为。
2015年12月28日，银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《办法》，在征求了相关部门的意见的情况下，现面向社会公开征求意见，标志着我国P2P网络借贷行业立法向前迈出了重大的一步，我国P2P网络借贷行业依法监管正式进入倒计时状态。
实事求是地讲，《办法》是应运而生的，其许多规定都是针对我国社会中P2P网络借贷行业暴露的问题和风险隐患而专门设计和精心打造的，其正式出台无疑能在一定程度上遏制和打击P2P网络借贷违法违规行为，规范P2P网络借贷行业。但是《办法》的许多规定也存在不少问题，并且应当予以明确规定的许多重要内容付之阙如。
《办法》的亮点和特色十分明显，比如规定了网贷企业备案登记制度，排除了核准制和注册制的准入门槛；体现了用 “负面清单管理”的监管理念，，明确网贷企业业务边界，划定业务“红线”和“高压线”等。
但是《办法》条款的缺陷更加值得关注和解读。
监管主体不符合网贷行业实际
一是根据《立法法》的精神，在设置监管机构和配置监管权限时，《办法》的内容应符合《立法法》的规定，而《办法》直接将监管权限分配给地方金融监管部门，没有相应的上位法的权力来源，而将监管权限分配给银监会是《互联网意见》直接规定的。
二是网络借贷活动是通过互联网渠道进行网络借贷活动，由于互联网的广域性，其活动已经超越一个省市，一个地区，是一种全国内的活动，由其工商注册地的地方金融监管部门进行监管显然并不现实，也很难做大。
三是地方金融监管部门的监管动力（或激励）不足。从近两年出大事的许多P2P网贷企业的经营活动来看，许多大型问题平台的“野蛮生长”都与一些地方政府的支持是分不开的。由于来本地注册登记，就能引进外地资金，能增加本地税收和人员就业，加之许多平台企业能将大量的外地投资者的资金吸收进本地区，有利于本地经济的发展，所以许多地方政府都对问题平台的经营活动漠视不管。而对于注册在外地的网贷企业在当地吸收资金的话，又经常对外地网贷企业的分支机构的活动实行非法、非正常经营干涉或干扰，体现出严重的地方保护倾向。
四是地方金融监管部门的跨区域监管措施不够、效率不高，跨区域监管还会面临地方保护的问题，它与银监会等作为中央金融监管部门的权威是不可同日而语的。基于前述原因，笔者建议将网络借贷活动的的备案登记和监管部门下放给省级银监局，地市级银监局作协助部门，这样更有利于实现有效监管。
“合格投资者”制度存疑
《办法》第14条规定“参与网络借贷的出借人，应当拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网”的合格出借人制度，这是试图以合格投资者的理念来筛选投资者。本来P2P网络借贷定位就应当是一种普惠金融，俗称草根金融，应当允许大众可以投资，如果设置所谓的合格出借人制度，显然是将相当一部分人排除在外，不符合普惠金融的投资者的投资需求。另外，该规定中“非保本金融产品投资的经历并熟悉互联网”的规定太过笼统，不易操作，在实践中很容易被网贷企业通过各种形式规避此条文，将此条文架空。建议删去此条。
值得肯定的是，第26条中规定要“对出借人风险承受能力进行评估和实行分级管理，通过风险揭示等措施保障出借人知情权和决策权，保障客户信息采集、处理及使用的合法性和安全性”，这样的规定是科学合理的。这也是许多国家股权众筹法律制度的主要制度，即应当对投资者实行分级管理，对不同风险承受能力的投资者确立不同的投资额度，这才能既保证了大众投资者的投资机会，又能保护不同级别的投资者的利益，从制度上阻却风险的蔓延和扩张。
缺乏对融资者大额融资的禁止规定
从全世界关于互联网金融的立法趋势来看，都是为中小微企业，为了初创企业和创新创投业的融资需求而产生的，因此P2P网络借贷也应当定位为小额融资。除此之外，大额融资会使大量资金过于集中于某一或某几个融资者，使金融风险过于集中，成为互联网金融风险的最大隐患之一，应从源头上予以限制。
从美国的JOBS法案和韩国投资型众筹法案来看，都对融资额度有年度的上限规定，这样能防止大额融资给大众投资者带来巨大的风险，有利于分散风险，因此，借鉴中央财经大学专家组起草的《个体网络借贷监督管理办法》（专家建议稿）的做法，在现阶段，可将大额融资的标准设定为“借款余额在500万元人民币以上的融资”。
未对许多重要法律用语作出定义
一是未对“增信”服务未作出定义，因此要求网贷企业“不得提供增信服务”涵义就不明确，是指网贷企业自己向投资者提供担保应予禁止，还是也不允许第三方向投资者提供增信服务，其他市场上增信措施，是否允许他人提供意义不明。
二是“资金池”的概念未做定义，如果没有完成资金的银行第三方存管，网贷企业总会出现归集资金的情况，一律加以禁止并不符合经营规律，因此，归集资金是否有规模的限制，或者归集期限是否有限制，这些都应当在《办法》中予以明确。
三是禁止自融，笔者非常赞成要对网贷企业的自融行为予以禁止规定，但是何为“自融”需明确，否则不具有可操作性。我们认为，《办法》第10条第1项的规定自融范围很窄，将自融只限制为“利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资”，在这里，何为“具有关联关系的借款人”指代不明，应进一步明确。
笔者研究发现，这种关联关系还应包括集团公司之间、母公司、总公司、子公司、分公司，还有控股股东（合伙人）、实际支配人、法定代表人（合伙事务执行人）、董事、监事、高管以及有代理销售、买卖、供货关系等业务往来的企业的融资都是具有关联关系。
自律组织职责规定过于简单
一方面，自律组织和政府监管机构之间的关系不明。只是规定到了省级自律组织，并未规定到中央自律组织，是否要设置全国网络借贷行业组织并未明确，同时，中央自律组织和省级网贷协会是上下级关系还是什么关系应予明确。地方金融监管部门和省级自律组织是什么关系未予明确。另一方面，尽管声称发挥自律组织的自律作用，但是仅仅由第35条规定，规定的职责非常简单，应对自律组织的职责予以进一步规定。
建议增加规定“网络借贷行业建立网络借贷行业协会，履行自律、维权、协调、服务等职责，接受银监会及其派出机构的指导和监督”，还应对自律组织的自律规范作出规定，建议增加规定“网络借贷行业协会实行自律管理制度，建立自律管理机制。网络借贷行业协会应当制订网络借贷行业自律规范。自律规范应当包括网贷企业自律公约、网贷协议范本、禁止性行为规范以及网贷企业信息披露规则等内容。网络借贷行业协会应当建立网贷企业信用承诺制度，要求网贷企业以标准格式向社会公开承诺依法合规开展网络借贷业务、保障融资者与投资者的信息安全和资金安全及其合法权益。网络借贷行业协会应当将自律管理规范报送银监会备案。”
监管职守
在依法行政的当下，监管机构作为政府部门，理应率先垂范，监管机构及其工作人员在履行监管职责时也应当遵守相应的行为准则，这有利于保证监管机构及其工作人员对网贷行业实行依法监管。因为，监管权力是责任和义务的结合体，有权必有责，有多大权就要负多大责。权力又是一把双刃剑，用好了就造福人民，否则就会贻害社会。网络借贷监管权力同样来自人民，只有服从、服务于保障网络借贷安全的神圣职责，才能实现权力与责任的高度统一，才能保证权力的正确行使。如果将手中的权力用来牟取私利，权力就会变质，成为腐败的工具，进而危及网络借贷活动的正常秩序，危及到人民群众对国家机关的信任。
因此，监管机构在履行指导和监管职责时也应当以建设服务型政府部门为基本理念，建议增加规定：“在对网络借贷活动实行监督管理时，应当依法、合理地履行自己的职责，应当确保网贷企业的正常经营活动，不得滥用权力，影响和阻挠企业的正常经营管理活动；银监会及其派出机构的工作人员也不得利用指导和监管网络借贷活动之便滥用职权、从事受贿、渎职等违法犯罪活动。”等内容。
行政处分规定过于简单
整个《办法》只对地方金融监管部门和网络借贷中介机构的、出借人与借款人的责任作出了规定，且其规定过于原则，不利于实践操作。对于监管机构的责任规定过于简单。建议强化对监管机构的工作人员违法监管行政处分的规定，例如，明确规定对违反规定进行监督、检查、调查的行为予以行政处分，明确对妨碍或者干扰网贷企业正常经营活动的行为予以行政处分，明确对索取或者收受网贷企业贿赂和牟取不正当利益的行为予以行政处分，明确对泄露或者利用商业秘密或者个人隐私的行为给予行政处分等。
之所以要对监管机构工作人员违法履职的行政处分作出规定，旨在对监管机构违法履职作出限制和约束，使监管机构的监管活动应当在法律规定的范围内进行，依法行政，从事网络借贷监督管理工作的人员也应当恪尽职守，不得有贪污贿赂或渎职等违法行为。这也才能实现对依法、合规实施经营活动的网贷企业合法权益的保护，也有利于维护网络借贷的市场秩序。其最根本的原因是行政法是“控权法”， 行政法是权责统一的法，行政法既要控制行政权的滥用，也要控制行政不作为。
作者为中央财经大学法学院副教授
