提要：商业逻辑之外，在消费者可以选择“用脚投票”，市场机制有效的情况下，界定不正当竞争或垄断需谨慎而有充足的证据。
手机厂商和第三方应用开发者的争端再起。6月11日，苹果公司在其开发者网站上更新《安全审核指南》。其中明确，应用内向原创作者的“打赏”属于“应用内购买”（英文In-App Purchase，下称IAP机制）。
IAP机制下，所有支付行为均需通过苹果公司提供的通道，并向苹果公司分成30%。该条款更新后，“打赏”这一中国互联网语境下的创新商业模式与苹果公司iOS系统中早已存在的IAP机制的冲突，再次被引致台前。
目前，大多有打赏功能的应用已加入IAP机制，如映客、YY等直播平台。知乎日前发布公告表示，新iOS版本知乎客户端更新之后，专栏打赏功能接入应用内支付机制，苹果公司将从中扣除32%作为手续费，结算周期将延长。而在此前的4月19日，由于长久未能与苹果公司达成协商，iOS版微信关闭了公众号内文章下的赞赏功能。
打赏属于赠予还是销售？
IAP是苹果公司在iOS操作系统下，为所有虚拟购买提供的支付系统。依据规则，如果开发者想提供用户订阅、游戏内虚拟货币、会员内容、完整版本的功能等，均需通过IAP机制。同时，相关软件不得以外部链接、按钮等其他方式，引导消费者使用该通道以外的支付方式。
苹果公司官网介绍，“理解Apple Pay（苹果支付）和 ‘应用内购买’之间的区别是非常重要的。Apple Pay用于销售物理商品”，另一方面，“‘应用内购买’只用于销售虚拟物品”。
用户在APP内购买虚拟物品时，只需通过输入苹果账号验证的方式，即可完成付款，无需跳转至其他页面。通过这种方式支付，苹果会向APP开发者抽取30%的平台佣金。而对于“APP以外的实物商品和服务”，则不得通过IAP机制，也即与30%费用无关。
IAP虽因抽成费用高昂而一直存有争议，但作为苹果闭环系统的一部分，也因其审核严格、规则明确获得安全和公平的认可。
作为强制性条款，业界许多声音认为，苹果公司的这一“霸王条款”涉嫌构成不正当竞争，或滥用市场支配的垄断等。
北京志霖律师事务所副主任、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领认为，打赏金额属于赠予，而不是销售行为。而将用户间的赠予行为强制纳入以购买为核心的IAP机制，对用户来说构成侵权。
从情形看，打赏主要分为两种，即用户阅读文章后基于对内容的肯定而给出的赠予；另一种则为作者通过内容传达出需要帮助的困难状态，用户基于此表达一种捐赠型的打赏。
赵占领分析，以上打赏情形下，支付发生时间点均为阅读完之后，也没有购买行为所需要的对价。而且，销售行为需要有销售者并表达销售意愿。在打赏中，作者没有表达销售明确种类和价格的商品的意愿。因此，苹果公司将赞赏列为应用内购买，与实际不符。苹果公司不属于赠予合同的任何一方，也没有提供任何服务，所以没有资格收取费用。
但中国青年政治学院互联网法治研究中心执行主任刘晓春则认为，不论是赠予还是销售行为，苹果都提供了相应的服务。发布一篇文章付费阅读和发布一篇文章等待打赏，属于商业模式的不同。认为“打赏”行为下，苹果公司没有提供技术服务，而付费阅读下则提供了技术服务的观点，没有依据。
是否涉垄断？
除了对于苹果是否有权对“打赏”费用收取30%抽成之外，许多声音认为，苹果公司针对应用开发者的这一强制条款涉嫌“滥用市场支配地位”的垄断。
要认定苹果公司滥用市场支配地位，首先须界定其相关市场，证明苹果公司在相关市场上具有支配地位，并以明显不合理高价等方式滥用这一地位。
一些观点认为，“相关市场”应界定为“基于iOS应用程序的分发市场”，而在这一市场，苹果公司毋庸置疑占有绝对支配地位。
但刘晓春并不同意该观点，她指出，界定相关市场，需考虑产品的市场份额、可替代性、消费者的选择可能性等。“如果将一个产品界定为一个市场，那么所有企业都将不可避免地成为垄断者。”
赵占领认为，若进行反垄断法意义上的相关市场界定，应以移动智能终端市场为宜。
IDC中国季度手机跟踪报告显示，2016年苹果手机在中国出货量约为4490万台，市场份额为9.6%，排名第四。
这一数据下，关于苹果公司这一行为涉嫌垄断的指责，或难以成立。刘晓春指出，只有在有足够的证据证明，其行为已延伸至可以通过市场支配地位控制支付行为，使得其它支付工具竞争者受到限制的情况下，方可讨论其垄断问题，否则需谨慎认定。
是否涉不正当竞争？
关于苹果与微信“打赏”抽成之争的另一个法律指责是，苹果公司强制将打赏行为列入IAP机制，对于应用开发者来说属于“附带不合理的交易条件”或者搭售，是不正当竞争。
《反不正当竞争法》第12条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
赵占领表示，若苹果公司通过将打赏功能纳入IAP机制，来强化苹果支付的核心地位，这种借助平台强行搭售的行为，对于其他支付工具厂商来说，可能构成不正当竞争。
刘晓春就此分析，苹果公司这一将打赏行为列入IAP的条款，属于格式条款，可以以合同法上的格式条款是否合理进行判定。格式合同不合理至一定程度，可能有搭售的不正当竞争嫌疑。因此，如果苹果公司规定，所有虚拟物品的支付通道，均必须通过APPLE PAY（苹果支付）进行，则可能构成搭售。
目前，购买虚拟物品的IAP机制，在中国支持信用卡、支付宝、银联等方式，不包括微信支付，并未强制仅能通过苹果支付进行。
iOS系统的封闭性既是其获得“安全、稳定”的特点和成功的关键之一，但也已带来“霸王条款”、“垄断”等多重争议。
就打赏列入IAP的垄断和不正当竞争指责而言，刘晓春指出，竞争法仅保护竞争秩序，而非竞争者。特别是在互联网领域，在各种创新商业模式层出不穷的前提下，竞争法层面的规制更需审慎。是否违背购买者的意愿，以及购买者是否有选择权，是评价其行为的重要关键。
上海交通大学凯原法学院教授侯利阳此前亦表示，应甄别企业经营策略和不正当竞争，并加入“合理性分析”，分析具体行为对竞争对手竞争力的影响。若只是经营策略，则还应交给市场解决。
“在消费者可以选择‘用脚投票’，市场机制有效的情况下，界定不正当竞争或垄断指责需要有充足的证据。”刘晓春指出。
（《财经》记者 张瑶/文 李恩树/编辑）
