新冠肺炎疫情肆虐期间，钉钉、飞书、企业微信等远程办公系统一时之间成为市场宠儿，但从2月29日起，飞书相关域名被微信限制，引发社会公众对互联网行业反垄断问题的关注。事实上，在这之前，诸如淘宝、抖音、快手等，均曾受到过微信的“封锁”待遇。
毋庸置疑，在当今中国的互联网竞争业态下，一款互联网产品只要被微信所限制，其在用户中的推广困难便会指数级上升。在这种格局下，微信与其说是一款社交软件，不如说更像是一种互联网“基础设施”，其在线上经济中发挥着与线下经济的交通、能源、基建等相类似的作用。
而在反垄断法中，亦存在一个与控制此类设施的企业相关的规制理论：“必要设施”（Essential Facility）理论。近年来，有关通过适用必要设施理论规制互联网垄断企业的舆论，逐渐在业界蔓延，并已有了初步学术探讨，但此中亦不乏观点的分歧和矛盾。
本文旨在回顾必要设施理论在反垄断实践中的适用现状，并分析其在中国互联网反垄断方面的适用前景。
必要设施理论的国内外反垄断实践
必要设施理论首创于美国上世纪七八十年代的反垄断司法实践，后在欧盟、加拿大、澳大利亚等其他发达国家或地区均有不同程度的适用。
综合国外相关判例，必要设施理论的适用条件可主要概括为三个方面：其一，具备一定优势地位或垄断地位的经营者控制着某项关键设施，而该设施是在相关市场上开展有效竞争的必要条件；其二，其他经营者复制、重建该项关键设施是不可能的，或至少在成本或技术条件上是不现实的；其三，经营者开放使用该项设施是可行的，且不具备拒绝开放的正当商业理由。
一旦上述三个条件均成立，控制关键设施的经营者即有义务向其他经营者以合理的价格或条件授权使用该设施。
整体而言，必要设施理论在国外反垄断司法实践中的运用是极为严格和谨慎的，这主要是基于两方面的考虑：一方面，必要设施理论本质上意味着对控制着关键资源的经营者交易自由的限制，这与市场经济和契约自由精神存在一定背离；另一方面，在上述有关必要设施理论适用条件的界定中，如设施是否必要、重建该设施是否可行、拒绝开放设施是否存在正当理由等，均存在诸多隐晦和不确定之处，有可能会被滥用。
因此，国外对必要设施理论的适用主要集中于网络型产业、自然垄断产业或公用事业等领域，在这些领域中，控制关键设施的经营者通常被视为应向公众提供普遍服务义务，强迫其开放设施自然更符合情理。近年来，亦有将必要设施理论应用于知识产权反垄断问题的案例。
迄今为止，关于互联网企业的竞争问题，国外判例通过直接援引必要设施理论予以规制的情形仍是十分罕见的；但是，对于微软操作系统、谷歌搜索引擎等核心性的互联网平台是否构成必要设施的相关讨论，早已甚嚣尘上。
在中国，《反垄断法》并未规定必要设施制度。但是，在《反垄断法》正式实施前的征求意见稿中，曾拟规定：“如果经营者不进入具有市场支配地位的经营者拥有的网络或者其他核心设施，就不可能与其开展竞争的，具有市场支配地位的经营者不得拒绝其他经营者以合理的价格条件进入其拥有的网络或者其他核心设施。但是，具有市场支配地位的经营者能够证明，由于技术、安全或者其他合理原因，进入该网络或者其他核心设施是不可能或者不合理的情形除外。”
彼时，该规定是国内著名的反垄断法学者王晓晔所力争添加，但在后续立法讨论中，该规定没有保留。颇具旨趣的是，在王晓晔于2019年接受《深圳特区报》的采访时，曾被问及微信、抖音等互联网平台企业是否应当适用必要设施理论予以规制，王教授却表示适用该理论应当“慎重”。
数据竞争环境下的互联网企业与必要设施
由前述分析可知，国外对于互联网反垄断是否适用必要设施理论的问题，整体上呈现出十分慎重的状态；而在国内，暂且不论必要设施本身的适用问题，乃至整个互联网行业的垄断问题，《反垄断法》的实施都呈现出一个近乎停滞的状态。自“3Q大战”以来，尽管互联网平台企业之间的数据竞争愈演愈烈，各种“骚操作”你方唱罢我登场，但在诉讼或执法活动中被真实认定为垄断行为的案件，屈指可数。
中国近年来之所以对互联网反垄断持慎重态度，主要原因有二：其一，现行《反垄断法》的理论框架与制度体系，均建立在实体经济环境之下，尤其是对相关市场和滥用市场支配地位的认定，均很大程度仰赖于价格水平、需求替代、市场份额等指标的技术分析，这一整套逻辑很难适用于互联网企业的数据竞争环境。换言之，互联网反垄断问题，存在工具上的困境。
其二，作为一个新兴产业，互联网的市场竞争格局可以说是瞬息万变的，反垄断审查过早、过深的涉入，有可能会变相限制数据竞争应有的活力。这方面是有前车之鉴的：欧洲市场即因为过于严苛的反垄断审查和隐私保护制度，使互联网企业错失了发展的黄金年代。而中国则属于近年来享受到互联网经济发展红利的代表性经济体，在互联网反垄断执法方面自然会有所踟蹰。
近年来，中国的互联网产业已逐渐走过野蛮生长状态，企业之间的竞争方式、产业格局也已渐趋稳定，此时，互联网领域反垄断的过分谨慎已经初步展现出缺陷。
由于数据竞争的规模经济效应和范围经济效应极为明显，在十几亿人口的叠加优势下，中国在短短十余年间即涌现出以“BAT”为代表的几大枝繁茂盛的互联网平台企业。利用接入平台的庞大人口和数据基数，这些平台企业可以轻易地阻滞竞争对手，并将自身优势传导至其他相关领域，呈现出“赢者通吃”的局面。
在这样的竞争格局下，首先受到侵害的并非竞争对手，而是作为消费者的社会公众。对用户来说，一旦对某个互联网平台养成使用惯性，其转换成本极高，这便为平台企业利用其对用户的信息优势“作恶”埋下了危险，近些年来，平台企业利用大数据进行“杀熟”的操作数次见诸报端，便是典例。
在互联网环境下，大型平台企业虽然仅控制着一个虚拟的“设施”，但此类设施经常具有线下实体经济也难以享有的关键性地位。在国外必要设施理论的应用案例中，竞争对手被禁止使用该设施后能否依然开展有效竞争、以及复制和重建该设施是否可能，经常会成为关键性问题。
亦即，必要设施的拥有者即便意图限制竞争，其侵害对象也通常局限于相关市场的其他竞争对手。但在互联网环境下，重要平台的拥有者通常在控制用户数据、排除竞争对手、传导优势地位等各方面均具有强烈的控制地位，并因为平台的长期维护而不断叠加、强化，这已经不是“必要设施”所能形容，而俨然是一个进入互联网的“基础设施”。令具备此种控制力的企业免于反垄断审查，显然不符合《反垄断法》的立法本意。
以此次微信限制飞书为例，表面上看来，飞书作为一个在线远程办公平台，与微信的社交网络平台具有一定的竞争关系，微信限制飞书，可以限制飞书利用微信所构建的社交网络进行推广，防止其“搭便车”。
但事实上，除了排除竞争对手、强化支配地位之外，腾讯还可凭此举拓展其旗下具有在线办公功能的企业微信的优势地位，将其支配力从一般社交网络平台向远程办公平台进行传导；除此之外，作为一个以传达、共享信息为核心功能的平台，微信的限制行为还影响了信息的通畅和便捷，这直接影响了用户体验，于消费者利益而言亦有损害。
与之相对应地，微信却几乎不用惧怕因此造成用户流失问题，毕竟在现如今，在一台智能手机上是否装载微信，俨然提供了两类完全不同的用户体验。在过亿用户所支撑的数据网络下，消费者对微信极具依赖性，其转换成本高到了几乎不可能的地步。
“互联网必要设施”的反垄断法适用前景
如今，《反垄断法》修订在即，但从目前公开的征求意见稿来看，有关互联网反垄断问题，目前的修订版本依然呈现出保守、谨慎的态度。这就不免令人担忧，互联网行业的反垄断审查是否仍会继续停滞？
事实上，中国已经是全球范围内互联网经济最蓬勃发展的国度，在十几亿人口所搭建的数据竞争环境下，中国所面临的互联网反垄断问题，比这个世界上任何一个经济体都复杂、前沿和充满挑战，理应在制度创新层面有所垂范。在这一背景下，采取审慎、健全的标准对“互联网必要设施”进行认定，继而对相应平台企业的竞争行为进行约束或规范，这有助于助推中国互联网反垄断工作的突围。
当前，对互联网企业滥用市场支配地位行为的认定依然对相关市场的界定存在“路径依赖”，而必要设施理论在互联网领域的适用，则有助于适度淡化、绕开这一难题。
在传统反垄断理论与实践中，相关市场的界定通常依赖于因价格变化所发生的商品替代性分析，即所谓“假定垄断者测试”，但在互联网领域，由于经营者通常采取免费策略，主打“差序竞争”的平台服务之间替代性又十分朦胧，若强行依照传统的认定方式，互联网竞争的相关市场易于被界定地过宽或过窄，从而导致规制有失精准。
事实上，在数据竞争“赢者通吃”的环境下，平台企业是否实际控制了具有不断叠加、强化竞争优势地位效果的互联网必要设施，更能决定其是否具有市场支配地位，这远比传统的相关市场分析范式更直观，也更有效。
当然，笔者绝非主张互联网反垄断活动的过分扩张和滥用，基于维护互联网动态竞争的考虑，互联网必要设施的认定自应有其“门槛”。在实体经济活动中，必要设施理论的适用通常聚焦于设施对开展有效竞争是否必要、复制和重建该设施是否可能等关键问题，这些问题通常局限于是否排除、限制竞争对手的范畴。
而在互联网必要设施的认定中，除了是否有碍有效竞争的标准，则还应当考虑如下因素：其一，该设施是否占据了足量的数据基数，亦即，是否具有极高比例的用户对该平台养成了使用惯性，从而使其易于在此基础上不断叠加市场优势，此时，该平台是否在市场份额具体比例上占优，反而是不重要的。
其二，开放设施是否符合平台的自身定位与消费者的利益诉求，比如，在以提供通畅、便捷信息为核心服务的社交网络平台上，却以封禁的形式阻滞与其他平台有关的信息予以分享，这就不但限制了有效竞争，还直接影响了该平台的核心用户体验，就更应界定为违法行为。
其三，封禁设施是否存在安全、保护隐私等正当理由，比如，平台在提供相应服务时，通常依照其允诺的格式条款，承担有一定的安全保护和维护隐私的义务，此时，平台不允许直接在设施内部打开相关信息，但允许通过“在浏览器打开”的方式予以跳转，就具有一定的正当性，不应当视为违法行为。
（作者为湖北经济学院法学院副教授、湖北省行政复议研究院副院长；编辑：鲁伟）
