当下“00后”最想做的工作可能就是成为明星、网红、主播，因为直播者和直播平台通过观众打赏、插播广告、直播销售商品等方式，能够快速积累财富。
从有“直播元年”之称的2016年，到有“电商直播元年”之称的2019年，直播行业逐渐进入相对成熟阶段，但主播和平台的“恩怨情仇”仍在不断上演。
2018年，中国游戏直播市场规模增长超过60%，达131.9亿元，预计2020年增长至接近250亿规模。其中，2018年中国游戏直播平台道具打赏收入仍是平台绝对主要的收入来源，占整个平台收入的88.7%。据CNNIC发布的第45次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，现在有2.6亿游戏直播的用户。外部调研数据显示，这其中17%的用户有过付费打赏行为。在这些付费的用户中，86.8%的用户曾经通过赠送道具来打赏主播。
值得注意的是，斗鱼、虎牙和熊猫等游戏直播平台间频繁发生主播跳槽事件，因此引发的纠纷数不胜数，并发生过多宗诉讼，索赔金额更是屡创新高。
屡有主播违约遭平台索赔
直播平台一直以来都非常倚重头部主播,因为他们能为平台带来丰厚的利润,这无疑是直播平台相互挖人的起因。“主播违约”主要是指主播违反了其与直播平台签订的竞业限制约定条款。
近年来，屡有主播被直播平台索赔事件发生。包括斗鱼向王牌主播“文特森”索赔1500万元；熊猫直播大主播“刘杀鸡”遭索赔3000万元；番禺法院判决“嗨氏”向虎牙公司支付违约金4900万元；南山法院判决“张大仙”向原平台企鹅电竞所属的腾讯公司赔偿各项损失共计341万元，等等。更有甚者，部分主播因为无力履行赔偿责任，被采取限制高消费、列入失信被执行人名单等强制措施。
2020年4月20日,触手公布了部分违约主播的判决结果及追责声明称,原触手游戏主播“白起”(王鹏宇)2019年5月罔顾触手直播及经纪公司培养违约跳槽至斗鱼，法院判决王鹏宇(白起)赔偿违约金397万余元。此外，“寂然”(金士迪)、“荣耀野王”(练煊隆)、“鲨鱼哟”(郭海丰)等部分违约主播的不正当竞争及违约侵权案件进入起诉和审理阶段。主播刘万鑫也曾被熊猫直播起诉索赔3000万元。
在杭州开迅科技有限公司起诉广州虎牙信息科技有限公司及跳槽主播李勇不正当竞争纠纷案中，杭州开迅科技有限公司认为，李勇为虎牙带来的收益不低于1500万元，考虑到行业发展不同阶段与平台差异，李勇的离职与虎牙直播的诱导和接纳行为给触手直播带来了至少1319万余元的经济损失。
频繁的违约跳槽，暴露了游戏直播企业快速发展背后的管理问题，也从侧面印证了直播平台竞争的激烈和商业化的焦虑。
平台挖角涉不正当竞争？
主播跳槽违反契约精神，但主播频繁跳槽背后，更多的是竞争对手的恶意挖角。除了合同之诉，直播平台之间的挖角大战也开始蔓延到反不正当竞争领域。
2018年前后，斗鱼以侵权和不正当竞争为由，先后向苹果公司投诉虎牙23次。2019年初，广州市南沙区人民法院认为斗鱼向苹果公司投诉要将虎牙公司在苹果商店上的整个直播应用程序予以删除，从而达到清除竞争对手，占领市场份额的目的，该行为不具备正当性，遂作出裁定：斗鱼方面立即停止对虎牙公司两款应用程序就相关事项的投诉行为。
2018年，武汉鱼趣网络科技有限公司起诉上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司、跳槽主播“秋日”（朱浩）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案（下称“鱼趣诉炫魔、脉淼案”），武汉市中级人民法院二审终审认定转投平台构成不正当竞争，这是全国首次对游戏主播跳槽行为引起的不正当竞争纠纷案作出判决。该案也入选湖北省知识产权司法保护十大典型案例。
而在近期一审宣判的杭州开迅科技有限公司起诉广州虎牙信息科技有限公司及跳槽主播李勇不正当竞争纠纷案中，触手的母公司杭州开迅科技有限公司认为，虎牙直播明知李勇与触手直播的合作未到期，恶意诱导李某跳槽至虎牙直播，并承诺为其解决违约纠纷。虎牙直播平台还允许并推动了李勇在各大平台上进行粉丝导流，构成了不正当竞争。但杭州市中级人民法院一审认定，游戏主播跳槽不构成不正当竞争，主播与原平台的违约问题可以在合同框架内解决。
契约精神与不正当竞争
对直播平台之间的主播跳槽行为是否构成不正当竞争之问题，实务界以及学术界已经进行了旷日持久的争论。跳槽在其它各个行业的人才流动中均为常见方式，但是对于主播职业，为何要适用反不正当竞争法？反不正当竞争法又是否能真正遏制互联网企业之间的恶意挖人？
针对“鱼趣诉炫魔、脉淼案”，武汉市中级人民法院认为，在网络直播行业中，主播是企业吸引观众获得流量的核心资源，甚至是直播平台的生存基础。法院认为本案的认定结合分析了涉案行为对行业、对竞争秩序、对竞争者以及消费者的影响，正是因为主播资源对平台意义过于重大，竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播，而平台非合同方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台，反不正当竞争法介入并对行为做出评判具有必要性。
作为真正的网络游戏产业大省，广东的态度相对比较谨慎。2019年广东省游戏营收规模达1898亿元，占全国游戏市场份额近八成，占全球游戏市场份额近1/5。
2020年4月12日，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（下称《网络游戏审判指引》），对游戏主播跳槽问题专门给予了回应。《网络游戏审判指引》第31条第2款规定：游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任。
但广东高院没有一刀切，而是留了一个反不正当竞争法适用的口子。《网络游戏审判指引》第31条第1款做了明确的限定条件：原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不当抢夺相关市场和利益，违反反不正当竞争法第2条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性。
再看看前述杭州市中级人民法院的判决，法院认为，在市场竞争中，自由是原则。契约自由是竞争自由的重要组成部分。在违约行为发生时，一般应直接适用合同的约定及相关的合同法律规定，这属于经营者自由竞争的范畴，除非经营者的行为还损害了公共政策所保护的其他利益。主播与原平台的违约问题可以在合同框架内解决。这一说法，像是对为什么不参照广东高院《网络游戏审判指引（试行）》第31条第一款适用的一次解释。
仍需个案区别对待
事实上，知名主播被挖走，关注其直播的用户必然流失，用户量流失就会影响直播平台流量、影响流量的变现，交易机会的丧失，并最终体现为资本市场对该平台的估值的降低。这才是平台之间矛盾冲突的根本所在。
笔者认为，法律关系基于合同而产生，首先应当依据合同法律规范规制。直播平台不能限制人才的自由流动。直播平台投资打造人气主播，平台之间以高额报酬互挖墙角，就得承担挖来的主播们高达千万违约金的准备（责任）。
其次，主播是直播平台最不稳定的因素之一。主播的跳槽/自主择业/被挖走，是直播平台/企业的经营风险。在竞争市场上，经营者对于某一交易机会的丧失是竞争的必然结果，利益受损并不意味着其当然应获得竞争法的救济。
再次，恶意跳槽/挖角产生的成本最终只会让消费者承担，这种因投资对象的人为的、恶意的不可控性导致的风险，应当从维护契约精神上升到引导直播行业的健康发展、优化营商环境的竞争法层面去思考。
因此，判断直播平台的“挖人”行为是否构成不正当竞争，仍需基于个案具体情况具体判断。
作者为互联网资深观察人士
