美国政府动得了TikTok吗?

文 | 《财经》E法 刘畅   编辑 | 朱弢

2020年07月15日 18:53  

本文7400字,约11分钟

调查Tiktok究竟是依据哪些美国法律?Tiktok在美国的路真的已经走到尽头了吗?

字节跳动的全球化之路近期麻烦不断。

继美国总统特朗普和国务卿蓬佩奥上周先后表示可能封杀该公司的重要产品——TikTok(抖音短视频海外版)后,联邦贸易委员会和美国司法部亦针对一项关于TikTok违反儿童隐私保护协议(COPPA)的指控展开调查。加上此前部分社会团体、政府组织和公司的抵制声明,一时间,TikTok在美前景变得扑朔迷离。

那么,调查TikTok究竟是依据哪些美国法律?TikTok在美国的路真的已经走到尽头了吗?

法律:无权“封”但有法“制”

截至目前,除了特朗普和蓬佩奥对TikTok放过“狠话”外,包括白宫和美国国务院在内的其他政府部门尚未正面回应此事。然而,禁令已开始在政府内部执行:除部分政府机关,美国军方的一些分支机构已经禁止在其雇员拥有的移动电子设备上使用TikTok。

电子前沿基金会(Electronic Frontier Foundation)法律总顾问库尔特·奥普萨尔(Kurt Opsahl)表示,美国政府封杀TikTok的策略可能有三种:一是禁止联邦政府雇员使用TikTok;二是禁止任何形式的联邦政府资金流向TikTok;三是利用《出口管制条例》实行“合作许可证”政策,禁止一切本土企业与TikTok进行技术合作。电子前沿基金会是一家非营利性的国际法律组织。

一位接近美国参议院的美国律师告诉《财经》E法,前两种措施基本无法对如今的TikTok构成威胁:“政府雇员绝对数量有限,对他们的封禁更多只具有象征意义;TikTok与美政府可能产生资金流转的可用渠道也不多。”

那么,美方是否能够通过《出口管制条例》管控TikTok呢?

《财经》E法查阅了美国《出口管制条例》全文。该条例将受管控设备分为(1)设备元件;(2)检测、检验及生产设备;(3)材料;(4)软件;(5)技术五大功能组。

此前,美国政府正是以此条例为依据,对华为和中兴进行制裁。但与它们不同的是,TikTok是一个消费类APP,并不涉及技术问题。耶鲁大学法学院蔡中曾(Paul Tsai)中国中心高级研究员萨姆·萨克斯(Samm Sacks)对媒体表示:“华为和中兴(相关技术)在美国的受众是企业,而 TikTok则面向全体人民。”

前述美国律师表示,TikTok能且仅能作为一款应用,与美国企业的苹果和安卓商店发生联系。但无论苹果还是安卓商店,都只能“被当作一种服务而绝非技术”存在。

奥普萨尔进一步指出:“没有法律可以授权联邦政府禁止普通美国人使用应用程序。”

“TikTok作为应用本身,在法律上应被视作一种代码,而美国的具体判例在上世纪90年代初就明确了代码的‘言论化’。”上述美国律师告诉《财经》E法,现行美国法律无权要求“科技公司根据其表达的政治观点来审核内容”。

这位律师引用一个案例来说明上述观点,1990 年,加州大学伯克利分校的学生伯恩斯坦(Daniel J. Bernstein)写了一段基于哈希函数转码的全新加密和解密技术并发布。但中情局警告他,如果“美国的敌人”下载了他的文章,他的后半生将在狱中度过。伯恩斯坦为此将美国司法部告上法庭。最终,美国联邦第九巡回上诉法院最终裁定软件代码应被视为一种“言论”,受到美国宪法第一修正案中“言论自由”的保护。

“因此,任何试图控制代码的行为都将被视为违宪。”这位律师总结。

此外,1996年颁布的美国《通信规范法》(Communications Decency Act)第230条的表述,对可能被美政客指控“发布不利于总统竞选的内容,控制平台声音”的TikTok同样有益。该条款明确规定“交互式计算机服务提供商”不能被视为第三方内容的发布者或发言人。这就使诸如TikTok这类社交媒体平台不会因用户发布的内容被起诉。

“受保护的平台不仅包括常规的Internet服务提供商(ISP),而且包括一系列‘交互式计算机服务提供商’,这基本上包括发布第三方内容的任何在线服务,当然也包括TikTok、Amazon和Facebook等平台。”前述律师对《财经》E法表示。

另一方面,2018年,参议员荣恩·威登(Ron Wyden)和众议员克里斯·考克斯(Chris Cox)提出230条款修正案,使平台管理方拥有诸多管控平台的权力,而不必担心法律责任。

但美国部分政客亦在积极推动对230条款的修改。2019年8月,特朗普起草了一项行政命令,要求联邦通信委员会制定可能限制第230条保护的新规则,阐明“当社交媒体网站决定删除或禁止其平台上的内容时,法律如何以及何时保护它们”。美国有线电视新闻网(CNN)称,行政命令草案的标题是“保护美国人免受在线审查”。

2020年初,美国副总统拜登对《纽约时报》表示,《通信规范法》第230条应 “立即废除”,因为它“在(帮助)宣传他们(指互联网公司)明知是假的谎言。”

2月中旬,美国司法部举行了为期一天的研讨会,讨论了可以进一步修改第230条的方式。公开的信息表示,他们正在研究一些案例,在这些案例中,社交媒体平台“正散布未经同意的色情,骚扰和儿童性虐待图片”等内容。

前述美国律师对《财经》E法表示,230条款可能的修改提议有两种。一是“分割”法,从条款某些类别的内容中删除对平台管理权限的保护;二是启动美国司法中的“筹码”原则(Bargaining Chip System),这一原则将对平台权益的保护与满足某些标准联系起来。

今年初,参议员林赛·格拉汉姆(Lindsey Graham)提出一项两党法律草案——《消除滥用和严重忽视交互技术法案》(Eliminating Abusive and Rampant Neglect of Interactive Technologies Act of 2019,EARN IT),引起社交平台应用圈轩然大波。格拉汉姆称,该法案意在防止网络虐童行为,为此社交平台需为其在线内容设定和实施年龄限制;同时需建立分级系统,即按照严重程度对图片进行分类。前述律师表示,该法案就是“筹码”原则的极佳案例。

“230条款的修订是大概率事件,问题在于何时以及以何种方式修订。”美国圣母大学国际商务伦理教授乔治·恩德勒(Georges Enderle)对《财经》E法表示,“这必将使包括TikTok在内的社交媒体平台遭受一次管理学意义上的挑战。”

另一方面,种种法律限制并不代表白宫对TikTok束手无策。

根据规定,美国总统有权在极端情况下动用“紧急处置权力”对TikTok进行打击。

美国亚太法学研究院执行长孙远钊教授对《财经》E法介绍,根据1977年通过的《国际紧急经济权力法》(IEEPA,Public Law 95-223, International Emergency Economic Powers Act, 91 Stat. 1626 (1977)和2001年通过的《美国爱国者法》(USA PATRIOT Act),总统可以阻挠任何“敌对的外国政府或境外组织的资产”在美国境内流通,而且只要还在调查期间就可以执行,不需要等调查结束,也不需要提供任何证据。这种紧急处置持续期原则不超过两年,但特殊情况下亦可延续。

7月15日,《香港经济日报》援引知情人士消息称,字节跳动正研究替代方案,包括可能分拆TikTok为美国公司。对此,字节跳动方面暂未对外进行回应。

那么,如果TikTok真的成了一家美国公司,能不能避免制裁呢?可能也很难。

根据特朗普在2019年5月引据IEEPA的授权所签署的第13873号总统行政命令(《信息及通讯技术和服务供给链安全确保令》,Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain),只要任何在美国的个人或企业所从事的任何交易,如果其背后的信息、通讯技术或相关的供给与服务链条涉及对维系美国的国家安全造成了“过度风险”(undue risk),就可能受到管辖。

孙远钊指出,这些规定的涵盖范围极广,一家公司纵使在表面或账面上是所谓的“美国本土企业”并不表示就能免受这些规定的管制。

调查:以“风险评估”之名

实际上,美国总统的“紧急处置权力”也许并不需要被动用。多种迹像表明,美国政府已经加紧对TikTok的调查。

路透社援引两位人士的话称,美国司法部和美国联邦贸易委员会(FTC)正在调查TikTok未能遵守一项2019年所达成协议的指控。该协议旨在保护儿童隐私。这两位人士此前接受过司法部和FTC的约谈。

TikTok发言人回应称,“我们非常重视用户的隐私安全”,并表示,TikTok在美国提供给13岁或以下儿童的,是限制使用经验的APP版本,透过这个特别为孩童设计的版本,可以保护使用者的安全和隐私。

《财经》E法查阅美国联邦贸易委员会网站发现,此次对TikTok调查的依据为2000年颁布的《儿童在线隐私保护法案》(COPPA)。这项法案“适用于搜集13周岁以下儿童个人信息的‘网站和在线运营服务商’”。“网站和在线运营服务商”定义范围包括“在线发送或接受信息的移动应用(如互联网游戏、社交网络应用或提供定向广告的应用)”。

这已是TikTok因同样的原因第二度被调查。2019年2月,TikTok就曾被控违反COPPA,包括非法收集儿童个人信息,最终向联邦贸易委员会支付570万美元的罚款。

如何理解“搜集个人信息”呢?在COPPA规则下,存在几种情形,包括:请求、提示或鼓励用户提交信息;公开某项信息(例如通过公开聊天或发布功能实现),除非采取合理措施在公开发布信息之前删除其中所有或几乎所有个人信息;被动地在线追踪一名儿童的。这些均可被该法案视为搜集个人信息。

在确定自身属性后,在监管范围内的平台应公开发布符合COPPA的隐私政策,“在主页以及搜集儿童个人信息的任何地方提供指向该隐私政策的链接”。随后,平台需再搜及儿童个人信息之前,将平台信息操作惯例“直接通知”其家长,并获得家长的可验证同意。“应当选择一种以当前技术合理涉及的,可确保授予同意的人确为儿童家长的方法。”

这些方法包括签署一份同意书、拨打由经过培训的人员接听的免费电话、通过视频会议与经过培训的人员联系、通过面部识别技术验证其驾驶证或其他身份证件照片等。

“需要特别注意FTC对于COPPA的执法偏好,儿童隐私保护将成为中国企业出海的高风险区域之一。”北京师范大学网络法治国际中心执行主任吴沈括曾表示。

除了儿童隐私领域,美国政府是否有其他途径可以对TikTok进行调查呢?

前述律师告诉《财经》E法,通过美国外国投资委员会(CFIUS)和《外国投资风险评估现代化法案》(FIRRMA)进行调查是“非常现实也最有可能”的方式。

CFIUS的办公机构设在美国财政部,财政部也作为主席单位负责总牵头。该委员会涉及包括国土安全部、国防部在内的8个行政部门和7个白宫机构,是美国管理外国投资的专业部门,设立于1988年,初衷是为了“保障国家安全”。早在去年,TikTok就曾接受其调查,但结果并未对外公布。

FIRRMA法案于2018年颁布。它大大拓展了CFIUS的管辖范围,将新类型的“需申报的交易”延伸到可能导致外国人控制美国业务的范围。根据FIRRMA法案,CFIUS的管辖权扩展到“外国人在涉及关键基础设施或关键技术生产的任何美国企业的非被动投资,或者维护敏感的个人数据,如果被利用,可能会威胁到国家安全”。

该法案明确增加“处理关键技术、关键基础设施和美国公民个人数据的公司的非控制性投资”为需申报的交易类别,用以审查外国人在非附属美国企业中的任何“其他投资”,这些企业拥有、经营、制造、供应或服务于关键基础设施,生产、设计、测试、制造或开发一种或多种关键技术,或维护或收集可能以威胁国家安全的方式被利用的美国公民的敏感个人数据。

“只要符合上述标准,CFIUS就可以就其管辖权进行审查。”前述律师告诉《财经》E法。

根据CFIUS工作流程,如果在为期45天之内的审查中,发现特定外资投资交易“对美国国家安全形成威胁”或其他违反《国防生产法》第721节的情形且美国提供减缓该等损害的适当措施,它将有权再发起一次为期45天内的调查。若有必要,还可经总统授权继续进行不超过15天的最终审查。

一般情况下,除非认定为对美国国家安全形成威胁,否则CFIUS不倾向于否决一项外资投资交易,而是通过与交易双方达成消除威胁的减缓协议或设置一个交易条件以促成交易。但随着白宫民粹主义的抬头,近年来CFIUS亦否决了一些备受瞩目的涉华并购计划。比如2019年5月,CFIUS迫使中国科技企业昆仑万维公司出售此前于2016年收购的热门同性约会应用Grindr,理由是“可能造成国家安全风险”。

未来:须做好最坏打算

“封杀”风波仍在发酵中。TikTok在美国时间7月9日发布最新透明度报告称,该公司在2019年下半年收到了来自26个国家和地区政府、执法机构的总计500份法律要求(包括紧急要求),较上半年增加了67%。

白宫顾问纳瓦罗(Peter Navarro)7月12日公开表示,特朗普政府针对TikTok和微信这两款中国应用采取的行动才刚刚开始,不排除美国将其彻底禁用的可能性。

“(美政府对TikTok是否采取措施)关键就是‘安全性’这三个字,”孙远钊对《财经》E法表示,“这可能指会造成人身伤害的产品瑕疵或不合规,也可能指被认为会对美国的国家安全造成实际上或潜在损害,后者正是TikTok目前遭遇的问题。”

依据《信息及通讯技术和服务供给链安全确保令》,只要联邦政府(这里主要是商务部)认为一个软件对美国国家安全构成某种威胁,就可以依据这道行政命令来限制该软件软件在美国境内的流通。

“这意味著表面上美国政府无法直接禁止人们继续使用这个软件,但却可以通过行政手段让这个软件无法从苹果或安卓的商店下载,同时让既有的使用者无法获得后续的更新支持,让美国人不能在该公司工作,让任何人都无法在其软件的介面上刊登广告……哪怕只是为期两年,实际上无异于宣判了这个产品在美国市场的死刑。”孙远钊强调。

那么,为什么白宫直到现在仍未出台具体制裁措施呢?

孙远钊分析,特朗普的犹豫可能有三方面考量。

一是大选因素。对大量年轻选民而言,TikTok不可或缺。如果制裁,可能激起强烈反弹。这样的情绪在当前的整体社会环境下尤其容易会反映到选票上,所以特朗普政府显然投鼠忌器,目前只先抛出试探气球,如果发现苗头不对,还可以立马改弦更张。

二是政治因素。释放出“封杀”信息很可能是特朗普转移焦点的一贯作法。由于防疫表现乏善可陈,美国经济连带遭受重创,白宫为了转移焦点,任何与中国政府有关的事情(包括来自中国的企业)很容易成为被攻击的目标。

三是法律因素。即使处境险恶,TikTok仍有反击机会。它可向法院起诉并请求给予禁令,让行政部门举措无法立即生效,这样可能一拖就会拖过大选。其次可藉由诉讼程序尽可能挖掘特朗普政府究竟手上握有什么证据来支持他们一再对外宣称的“国家安全”威胁。当然,TikTok自己也冒著相当的风险必须完全公开、披露他们到底从用户挖掘了什么信息并用于什么样的用途。

另一方面,也不排除会有TikTok的用户提起诉讼,主张特朗普政府的举措侵害了他们受到宪法第一修正条款所保障的言论自由,并且导致他们遭受无谓的重大经济损失。

“如果特朗普政府执意行动,很可能会捅开一个‘马蜂窝。但由于特朗普目前选情低迷,不能完全排除他不会选择走冒进这招险棋。”孙远钊表示。

 TikTok目前没有总部,其CEO是美国人,负责美国业务的总办事处设在洛杉矶。此前有外媒报道称,字节跳动正计划调整TikTok的公司结构,并考虑将TikTok的总部设在海外,或者成立新的管理委员会。

美国市场对字节跳动的全球化战略至关重要。据Sensor Tower发布的数据,TikTok在美国下载量超过1.65亿次。今年6月,抖音及TikTok全球营收超过9070万美元,同比增7.3倍。其中美国市场贡献6%的营收,紧随中国后位列第二,是其收入来源最大的海外市场。

截至目前,美国政府并未提供限制TikTok的正式依据。鉴于“特朗普政府在法律执行方面的不良记录”,前述美国律师建议TikTok“做好最坏打算”。

打开财经APP, 查看更多精彩内容
更多相关评论 
打开财经APP, 查看更多精彩内容
相关新闻
热门推荐
打开财经APP, 查看更多精彩内容