TikTok起诉特朗普政府违宪越权,专家解构案后玄机

文 | 刘畅    编辑 | 鲁伟

2020年08月25日 13:23  

本文3877字,约6分钟

TikTok正式在美国对特朗普政府提起诉讼,诉状称此前特朗普发布的行政令及美国商务部与之相关的任何实施细则都是违宪和违法的。

美国当地时间8月24日,TikTok正式在美国对特朗普政府提起诉讼,主张废除特朗普8月6日发布的行政令,并主张禁止商务部实施该行政令。

8月6日,美国总统特朗普援引美国《国际紧急经济权力法》(IEEPA),要求受美国司法管辖的个人和实体,在9月20日(行政令颁布45天)后不得与字节跳动及其子公司进行任何“交易”。

“TikTok的起诉状非常完整,有理有节,既有对总统违反程序正义的指摘,也有对其命令内容的挑战,包含了违法与违宪的双重指控。”美国亚太法学研究院(APLI)执行长、暨南大学特聘教授孙远钊对《财经》E法评论称,诉状中既有关于程序违法违宪,也有对总统命令实质内容违法违宪的主张。

外界普遍关注的是,TikTok胜诉概率并不大,为何还要起诉?

孙远钊指出,这份诉状是一个所谓的确认无效诉讼,也就是请求法院宣判涉案的总统命令因各种违法违宪的原因应为无效。更重要的是,TikTok方面希望法院能够在最短时间(命令生效前)颁布禁令,让总统令无法如期实施,这样至少可以为自己争取到宝贵的时间。

行政令四项违宪、三项越权

此次诉讼由TikTok和字节跳动联合提告,诉讼对象包括美国总统特朗普、美国商务部长罗斯和美国商务部。

TikTok方面认为,8月6日的行政令及美国商务部与之相关的任何实施细则都是违宪和违法的。

 TikTok方面在诉状中指出:第一,该行政令的流程违宪:未就TikTok封禁给予字节跳动和TikTok通知,且未提供申诉的机会,违反了美国宪法第五修正案关于正当程序的规定;第二,该行政令颁布的基础不合法,构成越权:IEEPA授予美国总统为保护国家安全、外交政策及经济,基于应对“异常状况和特殊威胁”的国家紧急状态,对经济交易进行限制和管控的权力。该行政令通篇使用了“潜在”、“可能”、“据报道”此类含糊的表述,并未有字节跳动造成实际威胁的证据;第三,该行政令扩展打击范围至字节跳动,构成越权:该行政令要求个人和实体不得与字节跳动及其子公司进行任何“交易”,但即便是所谓的“威胁”也仅指向TikTok,而TikTok只是字节跳动众多业务中的一项;第四,该行政令限制个人沟通交流及信息材料传输,构成越权:这一点直接违反了IEEPA的规定,IEEPA明确规定禁止行政行为阻碍个人信息沟通和交流;第五,该行政令所依据的IEEPA本身违反了“禁止授权原则”,构成违宪:IEEPA的授权过于模糊,未明确总统行使裁量权的指导性或约束性原则,因此违反了美国宪法的三权分立原则;第六,强制要求就TikTok美国资产出售向美国财政部支付报酬违宪:这一点违反了宪法第五修正案关于限制政府权力剥夺私人财产的规定;第七,该行政令禁止TikTok在美国运营,构成违宪:TikTok的代码为受美国宪法第一修正案保护的言论,而完全关闭TikTok美国运营远远超出了为保护政府利益所需的必要措施,违反了第一修正案关于言论自由的规定。

   孙远钊认为,针对TikTok方面的起诉,如果联邦地区法院同意给出禁令,可以预期特朗普政府会立马提出上诉。这就意味整个案件在还没有进入到实质审理阶段前双方就会先花上至少好几个月的时间在这点上纠缠。这也可以让TikTok争取到宝贵的时间。

孙远钊进一步分析,特朗普对TikTok一共发了两道行政令,目前TikTok方面只是针对8月6日的第一道行政令起诉。就第一道行政令而言,其中无论在程序和实质内容方面的确存在许多的瑕疵。由于美国是采取三权分立的宪政体系,法院传统上对于总统涉及到处理国家安全或外交事务时通常会给予高度的尊重,不愿意多所置喙,以免造成越权与对于行政权的不当干预。

不过近来有案例显示,如果背后涉及到对宪法保障的权益或是程序有严重的瑕疵,法院还是有可能会介入。“因此这次的案件并不是完全一面倒的状态。个人认为TikTok方面应有机会与特朗普政府一搏。而且这个案件也不排除有可能最终会一路上到联邦最高法院。这就意味着还有很长、很艰辛的道路要走。” 孙远钊强调:“无论如何,时间已然相当紧迫。”。

特朗普政府无视证据拒绝沟通

诉状称,自2019年10月的近一年时间里,字节跳动一直在试图与美国政府积极沟通。但根据CFIUS的记录,该机构曾多次拒绝与字节跳动就其提出的担忧进行接触。

字节跳动在2017年收购了musical.ly,该标的企业总部位于中国,只拥有非常有限的美国资产,是一家中国公司。2019年美国外国投资委员会(CIFIUS)考虑调查这一收购交易时,字节跳动已经放弃了musical.ly非常有限的美国资产中的绝大部分。

2020年3月,CFIUS在经过5个月的司法管辖权评估后,告知字节跳动计划进行正式调查,并在6月15日正式启动了调查。

在最初获悉CFIUS调查意向后,字节跳动就开始针对CFIUS的问题提供大量文档和信息,其中包含能够说明TikTok美国用户数据安全得到了保障的详细文档。

在积极提供证据文书的同时,TikTok也在积极提出减少国家安全担忧的解决方案。

然而,CFIUS最后拿出的调查结果彻底无视了上述TikTok提供的确实证据和积极解决方案。其表述为:字节跳动收购musical.ly的“交易存在国家安全风险,没有任何可以解决这些风险的缓解措施”。

事实上,CFIUS一直没能明确给出支撑起上述结论的证据,“基于的是过时的新闻”、“完全没有提及实际已经存在的缓解措施”。同时,CFIUS还在法律规定的审查期结束前,就终止了与字节跳动的一切正式沟通。

“这个行政令是在滥用IEEPA,是在美国大选前推动更广泛反华言论的借口”。起诉书指出,“它不可能成立”。

孙远钊对《财经》E法指出,在Tiktok的运营逻辑中,美国一直作为独立市场进行运作,与中国国内泾渭分明。特朗普政府此前从未指出存在问题。为什么突然近期要认定涉及到国家安全问题,出现这样重大的转变?对此,行政部门必须给出基本举证。

按照此前美国总统获IEEPA授权发布行政令的先例,总统获得授权的条件有:美国处于战时或紧急状态时,面临“异常或特殊的威胁”。满足这两个条件,总统才可以援引IEEPA发布行政令,规范国际经济交易。

孙远钊向《财经》E法表示,“若对信息安全担忧,特朗普政府完全可以通过正常司法程序对Tiktok提出整改要求,或要求其提供相关资料自证清白,完全不需要以IEEPA强制行政命令的手段实现。但由于距大选只有不到90天,特朗普已经没时间了,必须用这种激烈的方式达到其助选和作秀的目的。”

一场几无胜算的挑战

在遭遇史无前例的总统行政令封杀前,TikTok实现了在美国和全球的爆炸性增长。目前,TikTok已覆盖超过200个国家,全球下载量超过20亿次,在美国拥有月活跃用户超过9100万。

诉状强调,TikTok在平台治理上也采取了业内顶级安全措施,来确保用户的隐私和数据安全。诉状指出,TikTok的安全措施级别与美国电商公司及金融机构等同。在数据收集、数据存储、数据访问、数据传输、源代码安全等方面,均有严格的控制流程。?

7月29日,TikTok宣布成立透明度中心,使内外部专家可以实时观察TikTok的内容审核、检查算法源代码。“这种透明的行为是其他主要社交平台所无法比拟的,并使TikTok领先于行业。” 诉状指出。

上海财经大学法学院副院长葛伟军对《财经》E法表示,两道禁令的用意不纯粹是法律问题。第二道禁令90天的期限,基本上是和美国总统大选的时间相对应,特朗普希望借此转移压力,为大选造势。因此,禁令主要目的是政治上的,而法律上也有其依据。

企业就IEEPA上诉美国政府的行为颇为罕见,也几无胜算。

北京安理律师事务所高级合伙人、网络安全与数据保护资深律师王新锐指出,虽然国会有权通过联合决议的方式终止国家紧急状态,或者出台法律限制总统在IEEPA中的权力,但迄今为止,并没有任何国会议员提出终止国家紧急状态的决议。这一定程度上,反映了国会对总统援引IEEPA予以充分尊重。

此外,TikTok的美国员工针对特朗普行政令的集体诉讼也在进行中,理由是总统行政令将侵犯公民获得劳动报酬的基本权利。

分析显示,一旦TikTok美国业务关停,用户利益将受到损害,也有可能发起集体诉讼。

据悉,字节跳动已经做好关停TikTok美国业务的最坏打算。因为关停涉及到TikTok在美国的1500多名员工和数千家合作伙伴,公司正在紧锣密鼓评估关停后员工、用户、合作伙伴等合法权益的受损情况,同步做好保障预案。

王新锐将目前局势形容为“山雨欲来风满楼”:“在未来一段时间,可能会不断有坏消息传出。但是好比前一段的北京大雨一样,看似黑云压城,许多制裁难以避免,但实际‘雷声大雨点小’的可能同样存在。”

“博弈的过程就是这样,先影响对方期望值,到落地时再根据自身利益去调整,中间会有一定的模糊性。而这种模糊性也是刻意而为。”王新锐对《财经》E法表示。

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