直播带货监管升级,直播平台应受电商法规制吗?

文 |《财经》E法 张剑    编辑 | 朱弢

2020年09月05日 14:56  

本文3846字,约5分钟

从行业协会编制行业标准,到监管部门制订行业规范,无疑代表着监管在升级。业界有观点认为,《指导意见》将成为对直播带货行业强监管的开始。但接近国国家市场监管总局的人士透露,监管部门仍然将坚持包容审慎的理念执法。

直播带货的火爆背后,各类问题层出不穷。对应的监管措施也陆续出台。

近日,国家市场监管总局发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见(征求意见稿)》(下称《指导意见》)征求意见期已满。

在现有法律法规对直播带货进行规制的背景下,《指导意见》针对于直播带货如何适用这些法律,以及如何有效规制,提出了指导性条款。这份规范性文件被认为是对直播带货行业监管的进一步细化和升级。

监管力度持续上升

2020年初至今的半年多时间里,直播带货热度持续升温,但货不对版、虚假宣传、流量造假等问题很快显现,对于直播带货的监管已经变得不可回避且刻不容缓。

行业协会率先行动。6月8日,中国商业联合会下属媒体购物专业委员会就《视频直播购物运营和服务基本规范》和《网络购物诚信服务体系评价指南》两项行业标准征求意见。6月24日,中国广告协会正式发布全国首部《网络直播营销行为规范》,这一规范侧重为从事网络直播营销活动的商家、主播、平台、主播服务机构(如MCN),以及参与营销互动的用户等主体提供行为指南。

7月29日,市场监管总局就《指导意见》向社会公开征求意见。《指导意见》的内容主要包括直播带货中的法律责任认定、规范直播营销行为、查处直播营销中的违法行为,指导各级市场监管部门适用现行有关法律,对直播带货进行有效监管。

直播带货虽然是新生事物,但对于它的法律规制并不是空白。《电子商务法》、《广告法》、《反不正当竞争法》等法律均有条文可以适用。但是随着行业的发展,开展直播带货的互联网企业越来越多,既有抖音、快手等直播平台,即“直播电商化”,也有淘宝、京东等传统电商平台,即“电商直播化”,还有一些既非传统的直播平台,也非传统的电商平台,比如,微博、百度等。

在这种情况下,相关的法律适用出现了边界模糊的问题。

一家互联网企业法律顾问向《财经》E法举了一个例子,某知名学者在快手、抖音上进行知识分享的直播,但也许某一天他会在直播中插入推销某种商品或服务,他的直播行为就带有经营性质。虽然已有明确的法律条文,但直播平台对于这种行为该怎么样进行监管,以及需要履行什么样的责任,都还存在争议。

对此,《指导意见》对于平台、主播的不同类型采用了分类监管的思路。《指导意见》指出,直播带货涉及《电子商务法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《食品安全法》《消费者权益保护法》《广告法》《价格法》等多部法律,各主体应履行相应的责任和义务。

业界有观点认为,相较于此前行业协会的设立标准的“软约束”,《指导意见》将成为对直播带货行业“强监管”的开始。但接近国国家市场监管总局的人士透露,监管部门对于直播带货行业仍然将坚持包容审慎的理念执法。

直播平台是电商平台吗?

作为普通消费者和参与直播带货的互联网企业,无疑关注直播带货中的平台责任,即遇到货不对版、虚假宣传等问题,平台方是否该担责,该承担何种责任。

《指导意见》明确,有两类平台属于电子商务平台,准用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的相关责任和义务。第一种是,为采用网络直播方式销售商品或提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的;第二种是,开放经营者入住功能,为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的。

另外,《指导意见》还列出第三种情形,其他网络平台经营者如果为其用户提供网络直播技术服务,应根据具体情形,参照适用《电子商务法》的规定。

第一种情形指向淘宝、京东等开设了直播功能的传统电商平台,并无争议。第二种情形则更多指的是除上述电商直播平台外的内容直播、社交直播等直播平台,如果按照《指导意见》的分类,它们也将适用于《电子商务法》的规制对象,对此,部分行业人士有不同看法。

有业内人士告诉《财经》E法,目前直播带货包含几种形式:网红带货,比如薇娅、李佳琦的带货直播;经营者自己直播,比如服装业主自家有工厂,老板自己同时当主播;还有一些是地方官员直播,主要推介本地特色农副产品。再有,今年受经济形势下行和疫情影响,有不少连锁商家已经上门商谈,希望尝试开设线上门店,以扭转经营状况。

这位人士表示,目前很多直播更多是推销某种商品,但最终的实际交易会转到淘宝、京东等第三方平台。在这种场景下,直播平台仅仅是进行了信息展示,无从知晓实际交易中买卖双方的信息,没有提供交易服务,也没有真正撮合交易。在他看来,判断一个网络平台经营者是否为电商平台,关键要看其是否提供交易双方或多方开展交易活动提供了网络经营场所、交易撮合、信息发布等交易服务,不宜将本来适用范围很宽泛的《电子商务法》扩大化解释生硬套用,否则,市场上几乎所有的经营性互联网站(非经营性互联网站很少)都将被视为电商经营者了。对于直播平台而言,交易不在其平台上发生,当然就不存在提供这些交易服务的问题,因此说,直播平台并不符合《电子商务法》对于电子商务平台的定义。

在北京大学法学院副院长薛军看来,目前的直播带货实践中,商业模式和场景有区别,但也有相互交叉,很难直接界定一个平台是否为电子商务平台。《指导意见》规定的第二、三类情形,实际是引入了“类电商平台”的概念。

薛军同时表示,不论是对电商平台,还是类电商平台,都应该是坚持实事求是的态度,对其监管主要考查平台方是否参与运营、分佣,以及平台对主播等经营者控制力等各个方面。

薛军认为,《电子商务法》所规定的平台责任并不是铁板一块,因为各个平台生态极其复杂,一概而论并不现实,应该建立弹性化的机制。比如,《电子商务法》要求,电子商务平台负有信息存储义务,但现在尚没有一部法律认定直播过程中所有相关信息都属于交易行为,如果直播只是一种导购行为,那么全部信息都需要存储吗?

“网络交易新课题依然太多,这些都需要继续探索和明确”。薛军说。

直播带货是广告吗?

比平台性质和责任认定更为复杂的是,直播带货如何适用《广告法》的问题。有市场监管部门人士指出,直播带货中的各方主体的法律地位,界定时存在难度。

针对平台,《指导意见》规定,网络平台经营者对网络直播营销活动进行宣传、推广的,应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。

依据《广告法》制订,并于2016年9月开始施行的《互联网广告暂行管理办法》规定,互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度;审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息,建立登记档案并定期核实更新。互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件,核对广告内容,对内容不符或者证明文件不全的广告,不得设计、制作、代理、发布。互联网广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员;有条件的还应当设立专门机构,负责互联网广告的审查。

基于直播带货行业生态的复杂性,中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为,如果按照《互联网广告暂行管理办法》中对互联网广告发布者、广告经营者的要求去监管,会增加渠道方(播出平台)的负担,可能会对行业的发展产生不利影响。

针对网络主播,《指导意见》规定,直播内容构成商业广告的,应根据其具体行为,按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。

但是《指导意见》并未对什么样的直播内容构成商业广告做出说明。

前述直播平台人士告诉《财经》E法,业内有观点认为,直播带货与电视购物相同,但电视购物是可以回放且可以反复播放的,符合《广告法》对广告行为的定义。那么,不可回放的直播带货行为该不该一律被认定为广告,目前尚存在争议。

在公众的认知中,直播带货的核心非主播莫属。如果其直播行为适用《广告法》的话,那么主播就应该被认为广告代言人。

按照《广告法》的规定,广告代言人是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

而广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,要符合《广告法》和其他有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明;不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人,等等。

现实中的情况要复杂得多。比如,直播带货由主播实施,是一种口头营销行为,带有很强的随意性,一次次出现的直播翻车事件,很多都是主播不经意的一句话而引发。如果严格引用《广告法》去监管,则必然出现“普遍违法”的尴尬局面。

再如,有的主播还安排了“助播”来辅助直播,在直播中说错话的并非主播,而是助播。那么,责任该由谁来承担?有些企业的负责人亲自上阵,为自己的产品进行直播推介,此时这位负责人的角色是广告代言人?还是应该被视同接受公司委托的导购?诸如此类问题可谓不胜枚举。

刘晓春对《财经》E法表示,广告本质是一种面向大众无差别的投放,并且事先进行了专业制作,由此建立了依托《广告法》的强监管模式。但对于网络主播而言,要区分不同的情况加以监管。如李佳琦等等头部主播,因为影响力很大,相应的风险也比较高;对于如医疗、药品、特定保健品等事关消费者人身安全的产品,都应该适用《广告法》的强监管去进行规制。

在刘晓春看来,《互联网广告暂行管理办法》的要求看似与直播带货最为贴近,但也并不适合对整个行业一刀切地适用强监管模式。

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