冯煦明:互联网反垄断动真格 “第三只手”如何顺势而为?

文 | 冯煦明    编辑 | 王小贝

2020年12月28日 10:25  

本文4442字,约6分钟

浪潮之下,巨头该如何调整发展思路?

互联网领域正迎来反垄断强监管时代。刚刚闭幕的中央经济工作会议明确提出,要强化反垄断和防止资本无序扩张。同时,继今年1月公布《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》后,11月10日,市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》。迈入2021年,互联网反垄断监管将呈现怎样的演变态势?浪潮之下,巨头该如何调整发展思路?新形势下的竞争焦点会转向何方?

要点导读:

1、随着更多“市场型企业”在国民经济循环中开始扮演越来越重要的作用,当前针对平台经济领域的反垄断理论及司法实践,要改革基于单一商品市场福利分析和“相关市场范围界定”的传统框架,逐步转向基于“市场型企业”的新框架。

2、互联网领域下一轮角逐的焦点之一,便是围绕数据要素收益分享模式的竞争。那些率先在用户、平台、资本之间探索和尝试出分享新模式的企业将胜出。

3、“互联网平台公司”或“市场型企业”已成为现代经济中的“第三只手”。未来经济的发展不仅仅是市场与政府的协调配合,而且需要市场、政府、平台三方之间的协调配合和良性互动。

“相关市场”界定面临挑战

反垄断理论亟待更新

互联网平台经济的发展,使得传统的反垄断理论开始面临挑战。特别是互联网新经济领域反垄断监管与竞争政策制定,不可能抱守于一个世纪之前的、与现实已经脱节的旧框架,而是应与时俱进、实事求是地探索建立基于“市场型企业”理论的新框架。

一个最直接的例子是传统反垄断司法实践中的“相关市场范围界定”,事实上已经很难运用于当前的“市场型企业”身上。可谓无从下手,理论界和司法实践中都很头疼。

传统反垄断司法实践的第一步就是要进行“相关市场范围界定”,进而在该市场范围内判定相关主体的市场份额是否过大、是否形成足够的“市场势力”。显然,商品形态越单一、越简单的市场,越容易进行相关市场范围界定。

理论源自实践。发轫于十九世纪末、二十世纪初的反垄断理论,之所以以单一商品市场福利分析为基础,就是因为当时立法者和司法者所面临的实践问题发生在单一商品市场。其中最具典型性的是石油市场。石油市场是一个较为简单的单一市场:不同厂商提供的产品尽管在质量、品味、化学附加物上略有不同,但总体上差异不大,接近标准化。因而最容易进行相关市场界定。

然而,在复杂市场上,想要界定相关市场范围变成一件很困难的事情,往往会牵扯激烈的司法争论。例如,在2009年的“可口可乐并购汇源果汁案”中,首先要做的就是界定这起并购发生的相关市场范围边界——如果以中高浓度果汁市场为边界,那么两者合并之后所占的市场份额就较高,可能超出法律允许的上限、涉嫌垄断;而如果以软饮料市场或更广义的饮料市场作为边界,那么两者并购之后所占的市场份额仍然较低,因而也就不存在继续深究垄断行为的基础。显然,当时作为并购发起方的可口可乐公司倾向于以范围更广的软饮料市场来界定该案的“相关市场”;而一些反对该并购的观点则倾向于以较狭义的中高浓度果汁市场来界定该案的“相关市场”。当然,现实中的反垄断实践往往要复杂得多,例如“可口可乐并购汇源果汁案”最终被叫停,就部分地受到当时公众中舆论有关外资和民族企业竞争的影响。

通过这样一个简单的案例,不难看出反垄断司法实践中界定相关市场的难度。在纷繁复杂的现实经济中,果汁市场的复杂度并不算高,更遑论在其他更为复杂的市场中界定相关市场会面临更大的理论困难和实践挑战。

尤其需要说明的是,上述困难在互联网平台出现之前的反垄断司法实践中就已经存在了。而互联网平台的出现进一步加剧了上述困难。

如我2016年在《论市场型企业》[1]一文中所述,淘宝、携程、滴滴打车等市场主体,虽然在法律形式上是公司、是企业,但其实质是一个交易平台,发挥着“市场”(交易场所)的功能——淘宝是零售商品的交易市场平台,携程是机票和酒店交易市场平台,滴滴打车是租车服务的市场交易平台。“这些平台本质上与传统的乡村集市、百货大楼是相同的,只是传统的市场在线下,而这些平台在网上;传统的市场仅仅是市场,而这些平台则披上了企业的外衣。”因而,我将这类市场主体定义为“市场型企业”或“市场型公司”。

由于“市场型企业”的本质是市场、而非某件商品提供者,因而传统反垄断司法实践中的“相关市场范围界定”也就失去了理论根基。例如,对于古代一个传统的村落集市而言,计算该集市上的交易站整个乡村总交易的份额,是没有意义的,如果非要计算,那么数值可能接近于100%。显然,也没有人会因为该集市上发生了该村落的绝大部分交易,就认为其垄断,并主张将该集市拆分或者建立更多的集市。同样的道理,我们也不会仅仅因为某家“市场性企业”所发生的的交易数量较高、所占份额较大,就认定其是垄断。

因此,当前针对平台经济领域的反垄断理论和反垄断司法实践,首先要改革基于单一商品市场福利分析和“相关市场范围界定”的传统框架,逐步探索和转向基于“市场型企业”的新框架。

反垄断监管窗口期已至

未来或呈三大态势

近期,阿里、阅文及丰巢因违反《反垄断法》受罚,三家企业各自被罚50万元,有声音认为惩罚力度太小,难以起到惩戒作用。这三起案件的处罚事由都是“未依法申报违法实施的经营者集中”,即交易属于应当申报事项、而相关交易主体未向市场监督管理总局申报,而非已经造成了事实上的垄断。按照现行法律,针对该类事由,五十万元罚款已经是顶格处罚了,从这个角度而言,市场监管总局的裁定没有问题。

但是,与这三起并购的交易金额相比,以及与相关交易主体从该交易中的获益相比,50万元罚款的惩戒力度显然很有限。

目前《反垄断法》正在修订中,对此我也建议,在这次修改《反垄断法》的过程中,一是对处罚金额更多地采用“相对标准”,而非“绝对标准”。换言之,应更多地根据并购交易金额、或造成实际损害金额的一定比例(而非某一绝对数字)来实施处罚。二是建议适度提高处罚金额的上限。

此外,《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》已于11月公布。据我所知,该征求意见稿已酝酿了较长时间,经过了多个相关部门的反复沟通、以及专家学者的研讨论证。在11月份对外公开、征求意见,并不是一个偶然事件。这是我国推进互联网平台经济领域竞争政策立法的一个重要步骤,它将在一定程度上标志着,我国互联网平台企业自由放任、野蛮生长的阶段正在过去,新的阶段正在开启。

我个人认为,通过“建章立制”的方式,加强对平台经济进行反垄断监管的窗口期已经来临。在发展早期,平台经济尚属新事物,本身处于探索阶段、规模较小、影响有限;同时,政策制定者及平台经营者自身对其发展规律都缺乏足够认识,缺少舆论共识。总体而言,前二十年平台经济在我国处于自由放任、乃至野蛮生长的发展环境,受到的规制和监管较为有限。

而当前,平台经济模式不断发展成熟、规模空前壮大、影响力明显增强;学术界和政策制定者对平台经济发展规律的认识也不断深化,共识正在形成。

需要明确的是,加强监管并不是要限制互联网企业的发展,而是要促进互联网行业走向规范、健康、可持续发展。从行业整体利益和社会整体利益而言,规制垄断和不正当竞争行为是一件好事,尤其是有利于激励创新和新主体进入,有利于保护消费者权益。

尤其是,近几年来平台经济领域出现了一些不正当竞争行为,如共享单车平台挪用押金、互联网P2P平台爆雷、大平台利用资本优势补贴“社区团购”,进而挤压小微经营者生存空间等。这对经济运行乃至社会稳定造成了不良影响,也在客观上迫使政府部门加强对平台经济领域的监管。

此外,相较于欧洲和美国而言,我国在互联网经济、平台经济领域的监管与立法有所滞后。从国际政策协调、标准引领的角度而言,也亟须在这方面补短板。当然,《关于平台经济领域的反垄断指南》从“征求意见稿”到最终出台,可能还需要一段时间,未来也会随着经济实践的发展与科技进步而不断调整、完善、优化。

总体来看,未来的监管态势将发生三方面明显变化:一是更强的监管,监管部门会在必要时走向前台叫停和处罚不正当竞争行为和垄断行为。二是在注重效率的同时,更加兼顾公平。三是更加强调公平竞争,为包括小微经营者在内的各类市场主体营造公平的市场环境,更加注重保护消费者利益。

“第三只手”如何顺势而为?

探索数据要素收益分享模式将成为新赛场

 “互联网平台公司”或“市场型企业”的业务不是提供某种商品或服务,而是运营一个交易场所、其本身就扮演着市场的作用。

我们常说市场是“看不见的手”,政府则是“看得见的手”,那么“互联网平台公司”或“市场型企业”事实上已成为现代经济中的“第三只手”,在资源配置和现代经济运行中发挥着越来越举足轻重的作用。未来经济将不仅仅是市场与政府的协调配合,而是需要市场、政府、平台三方之间的协调配合和良性互动。

对于互联网平台这“第三只手”而言,在未来发展过程中须要注意如下三点:一是在与传统市场主体的竞争合作中,避免采用不正当手段压迫小微主体生存空间。二是运用科技手段,遵循中立原则,为平台上成千上万的买方和卖方营造公平的线上市场环境,提高交易效率。三是要协调好与政府的关系,在维护物价稳定、保护消费者权益、打击逃税漏税、保护数据隐私等领域肩负起应有职责,配合和支持政府的工作。

此外,特别强调的一点是:我国大型互联网科技企业需要在“数据要素收益分享模式”方面,进行有意识地探索。劳动要素、资本要素、数据要素之间的关系正在经历深刻重构,这种生产关系的重构是历史性的。互联网领域的下一轮角逐的焦点之一,便是围绕数据要素收益分享模式的竞争。那些率先在用户、平台、资本之间探索和尝试出数据要素收益分享新模式的企业将在新一轮竞争中胜出。

(作者系社科院财经战略研究院研究部副主任,清华大学中国经济思想与实践研究院研究员)

打开财经APP, 查看更多精彩内容
更多相关评论 
打开财经APP, 查看更多精彩内容
相关新闻
热门推荐
打开财经APP, 查看更多精彩内容