美国反垄断的两条道路

作者 | 朱悦   编辑 | 鲁伟

2021年07月08日 22:39  

本文4628字,约7分钟

接下来的数年里,无论谁的主张最终成为现实,都将成为后一代人面临类似新问题时的反垄断母题,成为讨论反垄断问题时的出发点和“起手式”,甚至成为反垄断语言的一部分。

大洋彼岸,针对数字平台的反垄断到了“剑拔弩张”的时刻。在美国法院驳回联邦贸易委员会(下称“FTC”)与48个州针对Facebook(下称“脸书”)的反垄断诉讼的同时,民主共和两党议员在众议院提出成套的六项反垄断法案,希望用立法解决超出司法边界的问题。

此亦反垄断,彼亦反垄断,抱守还是逾越既有的框架,这是一个难题。美国针对数字平台的反垄断正面临两条道路的分岔。

站在前一视角:FTC对平台的挑战,需要迈过许多本应迈过、但委实难以迈过的门槛,这不是坏事;站在后一角度,FTC对平台的挑战,需要迈过太多毋须迈过、应当立即削除的门槛,这是大好事;折衷也许存在,但已经离我们渐行渐远。

接下来的数年里,无论谁的主张最终成为现实,都将成为后一代人面临类似新问题时的反垄断母题,成为讨论反垄断问题时的出发点和“起手式”,甚至成为反垄断语言的一部分。

01 铩羽而归的脸书案

理解法院为何驳回FTC和各州的诉请,需要厘清三个环节:第一,FTC和各州提出了哪些诉请;第二,为了让这些诉请站得住脚,FTC和各州需要证明什么内容;第三,FTC和各州在哪些方面的举证依然有欠缺,才导致法院最终驳回了诉请。

第一个环节,FTC诉称脸书从事了两类维持垄断的行为:一方面,通过在2012和2014年分别并购Instagram和WhatsApp,脸书得以“消除直接竞争威胁……在垄断周围形成保护性的护城河”;另一方面,脸书开发者政策禁止平台上应用“嵌入、链接、推销、分发或再定向至其它与脸书竞争的平台”,也禁止向其它竞争平台传输用户数据。FTC认为,这“显著削弱了竞争者成长的能力”。

在第二个环节中,FTC需要满足两方面举证要求。首先,证明脸书确实“在相关市场上拥有垄断势力”;其次,在证明第一点的基础上,证明脸书的行为确实是“有意维持垄断势力”,而非“优质产品、商业敏锐或历史偶然”所导致的发展繁荣。由于FTC连第一步都未能实现,法院认为,毋须进入第二步举证。

具体到如何证明“在相关市场上具有垄断势力”,顾名思义,又可以拆成两项:首先,界定出脸书位于哪个“相关市场”;其次,计算脸书在这个相关市场上的份额,再与构成“垄断势力”的门槛相比较。

界定相关市场,颗粒越细,定语越多,则市场内的其它竞争者越少,证明垄断势力也就越容易。这也是FTC的策略:领英不在市场内,因为不分享“个人经历”;YouTube等视频媒体不能算,因为主要是一对多的传播,缺乏与联系人的交流;即时信息服务不能算,因为既没有“共享的个人空间”,又缺失“便利拓展人际联系的特性”。结果,这一市场“空空如也”,几乎只剩下脸书一家。

FTC在这一步获得了胜利。因为这是一个裁定是否驳回FTC诉请的案件,在判断举证时,法院会显著倾向于FTC:只需“合理的”或“理论上可取”的举证,即足以迈过门槛。

FTC称脸书在人际社会网络服务市场上占据60%的份额,然而,这几乎就是诉称的全部相关内容。法院委婉又不失机锋地指出:“对令人信服地论证垄断势力而言,在任何场景中,FTC光秃秃的指控,都显得太过直断了……即使有的时候,这一点不是不可接受,但FTC甚至没有诉称60%究竟衡量的是什么……没有陈述所采取的方法……”

综上,即便驳回裁定中举证责任显著有利于FTC一方,但面对“光秃秃的”直断,法院也难以裁称合理。法院曾尝试补救,从FTC提交的所有材料中,推测FTC可能采用、但又吝于向法院披露的度量指标和计算方法。不过,无论是假设FTC算的是收益,还是假设算的是用户在线市场,都很难解释60%这个数字。最令人尴尬的是,相关市场界定上的成功,却为此处制造了无法忽视的困难:既然这一市场除了脸书几乎空空如也,那剩余的40%市场份额又去了哪里呢?

在第三个环节中,由于FTC未能在有利的举证责任下证明“垄断势力”,自然也就没能证明脸书“在相关市场上拥有垄断势力”。因此,法院裁定驳回FTC(不包含各州)的诉请。法院同时裁定:FTC可以在30天内补充相应举证再次起诉。如果FTC能够实现这一点,法院将进入后续分析。

尽管毋须进入第二步举证,法院依然为后续诉讼(如果FTC确实能在30天内补上举证的漏洞)提供了一些重要的指导。

首先,尽管有关并购的反垄断诉请在现行法律下确有依据,针对脸书开发者政策的诉请,则很难构成现行反垄断所承认的“掠夺性的拒绝交易”或“附条件交易”的反竞争行为。换句话说,前者值得审理,后者无法成功。法院特别强调:即使是垄断者,也“享有不和别的企业做生意的权利”,而没有“向进入者伸出援助之手……帮助进入者生存或扩张的义务……”,除非FTC能够证明拒绝交易是“更大的反垄断计划”的一部分,否则法院不会强迫脸书与竞争者分享自己的优势。

其次,就FTC申请的、针对脸书并购和开发者政策的禁制令,法院认为,FTC既没有具体阐明什么是需要禁制的反垄断行为,又没能提出“至少是些许的、作为支撑的事实”。因此,禁制令在法律上难以获准。

综上,即使是面对相当宽松的举证责任,FTC所做到的也相当有限;即使是唯一有所建树的相关市场界定,一旦进入实体审理,势必面临脸书极其有力的反驳;之后,即使FTC能够穿越重重的实体泥淖,但在禁制令上同样存在法律障碍。一方面,类似前述“60%”这样的趣闻,体现了FTC执法时的急促;另一方面,每一环节均困难重重,又体现了现行反垄断法适用于平台时的诸多本质困难。

02 来势汹汹的六项法案

美国两党多名众议员共同起草的六项反垄断法案,近日已获得众议院司法委员会的批准,将送全体众议员辩论、表决。理解这部分成套法案的思路有很多,比较贴切的办法,是将法案的突破和FTC在法院的困境相比较:如果法案通过,FTC的后续执法,牙齿将“锋利”许多。

六项法案分别是《通过转换服务实现兼容和竞争法》《选择和在线创新法》《平台竞争和机会法》《终止平台垄断法》《2021年并购递件费现代化法》和《州反垄断法执行的审判地法》。除去相关性较小的后两项,前四项法案,每一项都对应于FTC在诉讼中面临的“痛点”。以下将前四项并称为“法案”。

首先,如果法案通过,FTC没有必要再与平台企业就证明“在相关市场上拥有垄断势力”缠斗。法案一致规定:新增的反垄断条款,适用于“法案所调整的平台”。如何认定“法律所调整的平台”?只要月活跃用户达到5000万,营业额或市值达到6000亿美元,又或者有能力阻碍、限制平台上的商业用户去触达用户等,这些就可以由FTC或司法部指定为所调整的平台。换言之,行政部门可以通过相当简单、明确的标准去确定相应反垄断法案的适用范围,避开一直以来都非常困难的、平台市场的界定和份额计算问题。

其次,对于FTC未竟其功的两类诉请,法案都作出了明确规定。针对平台间的并购,《平台竞争和机会法》规定:所调整平台收购任何其它竞争者、新生竞争者或潜在竞争者的全部或部分股份,即属违法。此处的竞争,甚至涵盖了“对用户注意力的竞争”。法案一旦通过,之后再有类似于脸书(显然,脸书不太可能不被认定为法案所调整的平台)对Instagram与WhatsApp的并购,有相当大的概率属于违法。

就平台对“嵌入、链接、推销、分发或再定向至其它应用”和携带用户数据的限制,《通过促进服务转换实现兼容性和竞争法》有两方面针对性的规定:一是兼容性,“所调整平台应保持一套透明的、可由第三方访问的接口(包括API),以促进和保持与竞争者或潜在竞争者之间……的兼容性”;二是数据的可携性,“所调整平台应保持一套透明的、可由第三方访问的接口,以便能够安全地将数据传输给特定用户,或经用户的肯定同意,并在用户的指令下,以结构化的、通用的且机器可读的且符合技术标准的……格式,传输给特定的商业用户……”。同理,一旦法案通过,类似于FTC所诉争的、脸书限制平台间兼容和数据携带的行为,有相当大的概率属于违法。

值得指出的是,法案对兼容和可携的要求,并非漫无边界,而是作出了三方面的平衡与限缩:第一,上述接口的具体标准,由法案新设、且有所调整平台参与的技术委员会制定。标准的制定,既需要考虑反垄断,也需要考虑所调整平台的数据安全与隐私,还需要遏制其它竞争者的恶意行为。同时,法案还允许所调整平台向竞争者收取合理的费用;第二,在利用兼容与可携接口的过程中,竞争者需要履行数据安全和隐私方面的义务,不去恶意使用接口;最后,如果为保障数据安全或隐私所必需、不会不合理地损害竞争,所调整平台仍有权利紧急更改相应接口。总之,对如此原则性的突破,法案的态度,可谓相当慎重。

再次,除了上述指向性相当明显的条款,法案中还有其它可能适用于脸书的安排。《美国选择和在线创新法》以一揽子的“不歧视规定”,禁止所调整平台以各种方式优待自身在平台上运营的产品、服务或业务线;《终止平台垄断法》则限制了所调整平台利用平台业务,强制推广或优待自身持有的其它业务线上的产品或服务的利益冲突行为等。应该说,这些都是问题导向非常鲜明的立法。

最后,法案在很大程度上消除了FTC寻求各类救济时的法律障碍。法案一致规定,“FTC可以寻求临时禁制令”。形式瞬息万变的数字经济里,举证门槛清晰、友好的禁制令,很可能成为未来FTC手上的又一利器,甚至比巨额罚款还要锋利。

综上,面对现行反垄断法适用于平台的诸多本质性困难,法案不再追求连贯的内在理路,而是采取了“打地鼠”般的、“冲着问题去”的立法思路。这样的思路,是把脸书这样的平台预设为“问题”,然后结合FTC执法中遇到的困难,厘定立法的概念、内容与适用范围。

目前,法案正面临巨大的争议,在立法程序中的未来仍然未卜,其内容也时不时遭到看似微小且触及实质的调整。但是这样的立法思路,将会在很长一段时间内萦绕于美国的平台反垄断议题。

【作者为圣路易斯华盛顿大学职业法律博士。】

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