认识互联互通的正确姿势|商业治理沙龙

作者 | 《财经》E法 樊瑞   编辑 | 朱弢

2021年10月19日 07:52  

本文5667字,约8分钟

互操作性是数字经济大趋势,但也要认识到互联互通的现实复杂性,因此需要谨慎评估对不同主体可能产生的影响,也需要根据不同的层次提出差异化的解决思路。

从2020年开始,强化反垄断,防范资本无序扩张成为规范平台经济发展的重要动向,各种监管措施渐次落地。

在“二选一”之后,互联互通成为近期平台经济领域的另一个热门话题。

当下,各方对于互联互通持有的观点不尽相同。有观点认为,互联互通是互联网的基本精神,应该彻底拆除“围墙花园”。也有观点认为,应该分阶段分步骤、有条件地实现互联互通。

但无论如何,互联互通已成为无法绕开的课题。

那么,如何认识互联互通?这是一种必然趋势吗?如何制定相关的规制政策,才能够趋利避害?厘清其中一些基础性问题,对于平台经济健康可持续发展至关重要。

10月16日,《财经》商业治理研究院与浙江理工大学竞争法律与政策研究中心共同发起“数字经济下互联互通趋势探讨”学术研讨会,暨第二期《财经》商业治理沙龙,邀请了多位重量级学者,从法学、经济学、社会治理等不同维度,围绕互联互通展开讨论。

1、尚无明确上位法依据

互联互通是一个规则问题,明晰法律的相关规定是讨论的起点。

梳理中国关于互联互通的规定,2000年的《电信业条例》和2019年的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(下称《指导意见》)就开始出现有关互联互通的规定,分别针对的是电信业和互联网行业。

浙江理工大学法政学院院长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健指出,《指导意见》的规定偏原则表述,只是规定“尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作”,对如何落地涉及不多。

王健注意到,当下不同主管机关对于互联互通的表态是不同的。比如,国务院反垄断委员会只是对部分互联网行为的互通提出要求:经营者集中救济措施。2021年2月7日公布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第21条经营者集中救济措施中规定,“开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件”。

国家市场监管总局也只是在个案中提出互联互通要求。2021年4月市场监管总局在阿里巴巴反垄断案的行政指导书中要求:依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度,依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度,充分尊重用户选择权,不得没有正当理由拒绝交易促进跨平台互联通和操作。

工信部则是在屏蔽网址链接的局部领域提出互联互通要求,对于互联互通的表态是“互联互通是互联网行业高质量发展的必然选择,要求企业能够按照整改要求,务实推动即时通信屏蔽网址链接等不同类型的问题,能够分步骤、分阶段得到解决”,但同时表示,“互联网安全是底线”。

虽然业内各有观点,多个部门也都或多或少针对互联互通提出要求,但在王健看来,“到目前为止,明确要求企业互联互通缺乏上位法依据。”他表示,上位法只是规定不得恶意不兼容,没有正当理由不可以拒绝交易,“这是从否定性的角度来说不能做什么事,但如果要求必须这么做(实施互联互通),现在的法律依据不是很充分。”

中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛补充指出,《反垄断法》和《反不正当竞争法》均采用否定性调整模式,而互联互通是一种肯定性义务,两部法的执法机构很难直接要求当事方承担互联互通义务。他同时表示,拒绝互联互通在这两部法律中都可能涉嫌违法,但相关行为有非常严格的适用条件。具体来说,无论是《反不正当竞争法》中的“恶意不兼容”,还是《反垄断法》里“相关市场界定”“支配地位认定“以及“拒绝交易行为正当理由的判断“,都存在认定上的难题。这两部法虽然一定程度上可以作为解决互联互通的法律依据,但都是从否定方面进行规定的,即规定了不能实施哪些行为,并没有从正面规定必须怎么样。

焦海涛表示,之所以存在这种困境,是因为中国《反垄断法》中缺少垄断行为救济措施的一般性规定。在欧美竞争法中,互操作性主要被作为垄断行为的一种救济措施。他介绍,当前在欧盟和美国的立法草案中,都开始写入互联互通作为义务的相关内容,但中国目前尚未启动相关立法程序。

他解释指出,所谓救济措施,是指在反垄断法实施中,执法机构认定涉案行为构成垄断或存在限制竞争影响时,责令当事人采取的消除消极影响的矫正措施。这类措施既可以是否定性的,如不得从事某种行为;也可以是肯定性的,如必须履行某种积极义务。

尽管如此,从监管部门表态来看,推动互联互通是未来的趋势。中国经济体制改革研究会副会长李青认为有必要厘清监管逻辑。“我们谈的互联互通是规制问题还是市场监管反垄断问题?”她指出,这个问题关乎互联互通的底层逻辑。如果各平台按照要求实施互联互通,是否要考虑可能存在的垄断和竞争问题。

2、数据权属应通过协议配置

梳理反垄断法历史以及欧美文献,与互联互通相对应的主要是互操作性。

深圳大学特聘教授、中国社科院法学所研究员王晓晔指出,国际上一种重要观点是,鉴于数字平台的网络效应和头部企业的数字“守门人”位置,平台的互联互通和数据互操作是个紧迫问题。她表示,数据互操作是中国数字经济发展的趋势。

王晓晔表示,数据开放或数据互操作发生争议主要是在竞争者之间,例如腾讯与字节跳动的争议。有观点认为,根据反垄断法的必需设施理论,腾讯作为最大的社交网络企业应承担特殊责任,即向所有的企业包括竞争对手开放其数据。“必需设施”理论来自美国的反托拉斯法,但美国现在基本不再适用,因为这一理论可能会损害权利人的投资动机,长远看会减少竞争,损害消费者利益。

她指出,数字经济下适用“必需设施”理论同样存在问题,因为平台和数据的强制开放会产生严重反竞争效果,即一方面破坏企业投资平台和建立数据库的激励机制,另一方面还会导致“搭便车”行为。

国际上关于竞争者之间的数据开放大致存在两种观点,一种如美国法院在2020年6月28日对美国联邦贸易委员会诉Facebook案的判决中指出,即便Facebook在社交网络占支配地位,它也有权拒绝与其他企业进行交易,包括拒绝与其竞争对手合作,理由是企业一般没有义务帮助竞争对手。

另一种观点是,考虑到数字平台的网络外部性、范围经济以及少数大平台占据了数字“守门人”的位置,如果允许它们不受限制地扩张其生态系统,不断并购初创企业,会进一步提高数字市场的集中度和垄断性。因为任何市场的垄断都不利于经济发展和消费者利益,开放数字平台和实现数据互操作就成为当前数字领域的一个紧迫问题。

目前,后一种观点占据主动,欧美国家开始考虑强制占主导地位的大平台必须承担数据开放的义务。美国斯蒂格勒中心2019年关于数字平台的最终报告中,把强制性互操作作为解决数字市场问题的主要方案,认为强制性互操作有助于降低头部企业的主导地位,并可通过增加用户的规模增大数据的社会价值。

美国众议院司法委员会2021年6月通过了《数据进入法案(Access Act)》,目的就是拆除超级平台之间的“花园围墙”,使用户有机会在相互兼容的平台之间切换不同的服务商。然而,数据互操作不同于如微软操作系统与第三方软件之间的协议互操作,也不同于如联通和移动之间的协议完全互操作,这里除了技术问题,还有网络安全、隐私保护和很多商业问题,例如,数据互操作的费用和相关的知识产权保护。王晓晔认为,美国的这部法案要想获得最终通过,还需要很多程序和时间。

王晓晔指出,数据要素合理配置需要遵循市场经济基本原则,即通过合同和当事人之间的合作进行配置,从这个意义来说,进一步开放和共享数据需要通过数据标准化实现互操作。

王晓晔认为,为推进数据开放,立法者应更多考虑数据开放可能产生的负面影响。例如竞争者之间数据共享可能产生扭曲竞争的行为。鉴于数据开放是一项长期战略,立法者应借鉴国内外经验,并与国际社会进行合作,建立科学、合理和透明的各项标准。

对于数据的权属问题,王晓晔表示,现在是一个较难确定的问题,“平台有数据的控制权,但是很难说平台有数据的财产权。”数据财产权确立的难度大,这不仅因为它和知识产权有很大的不同之处,而且数据财产权的主体和客体都不明确,实践中难以确定。从经济政策的角度说,鉴于数据开放和共享是国家推动数据驱动创新的长期性战略,不宜进一步通过财产权扩大数据排他权。她指出没有必要确立数据财产权,合同法是数据配置的基本方法,通过合同建立合作关系是开放平台的基本方式,应该通过协议进行数据的配置和开放。

3、对竞争会有什么影响?

目前,一些企业已经就互联互通表态,并采取实际行动。9月17日,在QQ中已经可以直接打开淘宝、抖音的链接。腾讯同日还发布“关于《微信外部链接内容管理规范》调整的声明”,表示微信的外链管理措施将分阶段分步骤实施。

李青用“效率很高”来评价行业规制发挥的指挥棒作用,用户可以直接观察到直链分享已经逐步在实现。

那互联互通之后,对平台间的竞争会带来什么影响?

李青指出,要区分对竞争性平台和互补性平台的不同影响。她认为,竞争性平台之间,平台上的经营者可能竞争更激烈;对互补性平台来说,可能更有利于发展,各自平台上的业务都得到更多增长,但也有可能各自出于跨界发展而形成新的竞争关系。

李青也提出,“原来是竞争关系的平台相互开放以后,会不会出现大家担心的数据合谋、算法合谋?”她认为,为防范相应风险,应当在对平台做普遍规制时,提出一些具体要求,从而达到“既实现互联互通,但不在互联互通下出现新的问题”。

焦海涛则指出,互联互通是促进平台经济领域市场竞争的重要手段。从短期看,互联互通是解决现实中平台封禁问题的基本路径。从长期看,互联互通有助于降低网络效应可能造成的市场进入壁垒,增强平台领域竞争。他具体分析,网络效应使得新进入者突破“临界规模”非常困难,这是数字市场中独特的进入壁垒。破解这一壁垒,对纠正数字市场中的垄断至关重要,“互操作便利互补品的开发,新进入者借助平台资源能够迅速达到临界规模”。

国研新经济研究院创始院长、新经济智库首席研究员朱克力则表示,互联互通对数字经济发展将会有两方面的积极影响。一方面是通过数据的流通、流量的打通,有利于数据要素在不同平台之间流动或迁移,保护竞争和鼓励中小创业者,提升产业链和供应链水平,促进数字经济包容性增长和创新发展。另一方面是互联互通带来的数据开放共享对互联网的整体安全和数据安全的要求越来越高,在提升数据使用效率和驱动创新的同时,客观上也会推动互联网的安全治理,有利于促进数字经济健康发展。

中国人民大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员孟雁北表示,对于平台互联互通问题,需要在对互联互通本身进行准确界定的基础上梳理平台互联互通的具体表现形式或行为,还需要关注平台互联互通义务产生的法律路径的多元化。关于平台互联互通的规制,应当关注平台互联互通对社会整体利益的影响。她指出,所谓的社会整体利益,除了要关注对市场竞争的影响外,对行业、产业发展和国家安全等方面的影响,都在社会整体利益的考量范围。在平台开开放义务、兼容义务等互联互通义务的产生过程中,除了需要评估对社会整体利益到底会有什么样的影响,也要关注对于不同规模平台、平台内经营者,以及对消费者利益的影响。

孟雁北认为,在类型化研究的基础上,探究清楚互联互通行为的影响,结合平台规制和治理目标,会有助于采取更科学合理的规制措施。

4、应分类进行、分层设计

北京大学城市治理研究院研究员孙宽平的视角从国家治理角度切入,他指出,从2020年中央提出强化反垄断主导的政策主张和制度安排,重要目标是要解决资本无序扩张和数据安全。数字经济领域的垄断具有先天性和必然性,这种情况下有些大型企业利用技术创新的先机条件形成了大量数据的汇集。

孙宽平表示,这种情况下,从治理层面看这些数据如何使用,如何开放,被谁使用,为谁服务,毫无疑问是影响治理效果的。应从国家治理层面来看待大型企业数据的互联互通和相关服务器的互联互通和数字的可携带性、可移植性。他认为,推进互联互通从治理角度来说主要涉及国家安全问题。

那么,未来应当如何推进互联互通?王健认为,互联互通应分类进行、分层设计。

王健认为,互联互通有着丰富的层次:基础设施层、应用层、数据层,针对不同层次的解决思路也是不尽相同。

王健以政务数据为例,《数据安全法》第41条明确规定,国家机关应当遵循公正、公平、便民的原则,按照规定及时、准确地公开政务数据,依法不予公开的除外。第42条规定,国家制定政务数据开放目录,构建统一规范、互联互通、安全可控的政务数据开放平台,推动政务数据开放利用。“这说明政府数据之间的互联互通是原则,不互联互通是例外。政务数据互联互通先行,也最可行”。

鉴于监管部门对企业提出互联互通的要求是一种行政行为,王健还建议进行管制影响评估,要评估目标与手段是否合乎比例要求,以及企业的成本与收益。具体来说,如果涉及API开放,开放到何程度?开放的标准如何?对中小企业和大企业的开放标准是否一致?开放的成本收益几何?开放的成本由谁承担?增加成本会否导致收费?怎么收费?这些问题均应进行充分评估。

王健同时表示,因为互联互通是相互的,不是单方面,还应进行竞争评估,要考虑会产生促进竞争效应,还是反竞争效应,中小企业是互联互通的受益者,还是受害者,这些都要谨慎判断。此外,互联互通后,还有可能涉及垄断协议和市场支配地位滥用问题。

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