审视独董权责

作者 | 《财经》记者 刘宗根 王颖    编辑 | 陆玲

2021年12月07日 18:43  

本文6352字,约9分钟

上市公司独董制度近年来基本没有大修大改,而独董的选任方法等被认为可能存在规则与实践之间的脱钩

11月26日,证监会就上市公司监管法规体系整合涉及相关规则公开征求意见,这是资本市场上市公司监管法规体系30年来的首次全面整合修订。此次整合涉及证监会的27件规范性文件,包括上市公司独立董事规则(征求意见稿)(下称“独立董事规则”)等。
 
中国2001年正式建立上市公司独董制度,近年来基本没有大修大改。现行关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(下称“指导意见”)对上市公司独立董事的任职条件、选举程序、职责以及应具备的独立性和履职保障等事项提出了要求。
 
《财经》记者了解到,新的独立董事规则将上述指导意见、关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定(下称“若干规定”)以及上市公司章程指引等相关规定不一致的地方进行了修改,保证法规之间的一致性。
 
康美药业案不久前尘埃落定。康美案是新证券法下首单特别代表人诉讼案件,也是中国资本市场历史上原告人数最多、赔偿金额最高的虚假陈述民事赔偿案件之一。*ST康美坠落或将成为独董发展历程的分水岭。该案中上市公司独董承担5%或10%的连带赔偿责任,对应金额高达上亿元。
 
当下上市公司独董制度不是没有挑战。据了解,过去20年,上市公司独董投出反对票或弃权票的比例不高。上市公司独董的选任方法等被认为可能存在规则与实践之间的脱钩。
 
12月4日,证监会副主席王建军在国际金融论坛第十八届全球年会上表示,康美特别代表人诉讼案的判决具有重大标志性意义。针对判决独立董事承担5%或10%的连带赔偿责任,有意见认为,这一判决对净化独立董事执业环境、完善上市公司治理具有重大意义,将促进独立董事更加勤勉尽责,实现优胜劣汰。也有意见认为,独立董事对上市公司虚假陈述承担连带责任,存在收入与责任不匹配和独立董事“不独不懂”等问题,建议完善相关制度安排。对上市公司独立董事制度,需要全面客观看待。
 
王建军表示,对完善独立董事制度的意见建议,证监会高度重视,已组织专门力量进行研究。进一步明晰独立董事权责边界,加强履职保障、完善责任机制,支持和督促独立董事切实履行诚信勤勉义务。

证监会征求意见

作为证监会整合上市公司监管法规体系的一部分,独立董事规则是对既有制度的一次修订。独立董事规则共7章30条,涵盖了独立性要求、任职条件以及提名、选举和更换程序等。
 
从修订内容来看,独立董事规则修改了规则之间不一致的内容。指导意见和若干规定均规定独立董事任期届满前不得无故被免职,但根据新法优于旧法的原则,独立董事规则第十七条将独立董事任期届满前解除条款修改为“独立董事任期届满前,上市公司可以经法定程序解除其职务”,与2019年修订的上市公司章程指引相关规定保持一致。
 
此外,指导意见第五点第一项上市公司应当赋予独立董事的特别职权中,未明确独立董事向董事会提议聘用或解聘会计师事务所等事项是否必须经过独立董事同意后方可提交董事会,与若干规定第二点第三项“重大关联交易、聘用或解聘会计师事务所,应由二分之一以上独立董事同意后,方可提交董事会讨论”的规定不一致,针对前述不同内容,独立董事规则第二十二条选用较晚发布的若干规定的相关规定。
 
“新的独立董事规则是对原有指导意见的规范性改写,而非规章制度的革新。独董的勤勉标准和权责平衡等方面的内容需要进一步的规范。”上海一位长期活跃于资本市场的律师对《财经》记者表示。
 
证监会2001年8月出台的指导意见显示,境内上市公司应当按照指导意见的要求修改公司章程,聘任适当人员担任独立董事,其中至少包括1名会计专业人士。2002年6月30日前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事;2003年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。
 
2004年12月,证监会发布若干规定,明确完善独立董事制度,充分发挥独立董事的作用。独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人或者与上市公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系的单位或个人的影响。
 
“指导意见提出在上市公司中推行独立董事制度,对独立董事的任职条件等作出规定,与现行有效的证券法律法规及交易所规则基本保持一致。然而,实践中独立董事本身可能不独立,指导意见规定的独立董事特殊职权的履行有时流于形式。”国浩律师(上海)事务所资深顾问黄江东说。
 
根据独立董事规则,为了充分发挥独立董事的作用,独立董事除应当具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外,上市公司还应当赋予独立董事特别职权,一是重大关联交易应由独立董事事前认可,独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据。二是向董事会提议聘用或解聘会计师事务所。此外还有向董事会提请召开临时股东大会;提议召开董事会等。
 
同时,独立董事行使职权时,上市公司有关人员应当积极配合,不得拒绝、阻碍或隐瞒,不得干预其独立行使职权。独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。
 
另一方面,独立董事规则自公布之日起施行,指导意见和若干规定同时废止。
 
方达律师事务所合伙人杨伟国对《财经》记者表示,除缺乏对独董独立性的制度保障外,现行制度的不足还包括未区分一般董事和独立董事的权利、义务和责任,导致独立董事的权利和义务不对等。独立董事规则和最高人民法院正在修订的证券市场虚假陈述民事责任司法解释等,已经或有望对上述问题予以一定程度的回应。
 
证监会2018年6月就修订上市公司治理准则公开征求意见,修改内容包括对独立董事强化职权并规范要求,健全上市公司评价与激励机制,完善上市公司信息披露要求,增强上市公司透明度等。
 
中国政法大学资本金融研究院院长、中国上市公司协会独立董事委员会副主任刘纪鹏对《财经》记者表示,上市公司独立董事的使命是制约大股东,保护中小投资者。如果说独董存在问题的话,不是独董本身有问题,而是选拔和产生机制出现了问题。

康美案余波

11月27日,*ST康美发布关于法院裁定批准公司重整计划的公告,揭阳市中级人民法院于11月26日裁定批准康美药业股份有限公司重整计划,终止康美药业重整程序。
 
此前,*ST康美11月13日发布关于投资者民事诉讼索赔进展的公告,11月12日,广州市中级人民法院作出民事判决书,康美药业向原告顾华骏、黄梅香等52037名投资者赔偿投资损失24.59亿元;判决马兴田等6人承担连带清偿责任;时任公司董监高的13名个人按过错程度分别承担20%、10%、5%的连带清偿责任。康美药业时任审计机构广东正中珠江会计师事务所(特殊普通合伙)及年报审计项目的签字会计师承担连带清偿责任。
 
关于独立董事,民事判决书显示,江镇平、李定安和张弘为兼职的独立董事,不参与康美药业日常经营管理,过失相对较小,法院酌情判令其在投资者损失的10%范围承担连带赔偿责任。郭崇慧、张平为兼职的独立董事,过失相对较小,仅在2018年半年度报告中签字,法院酌情判令其在投资者损失的5%范围承担连带赔偿责任。这意味着康美案中独董的连带赔偿责任对应金额高达上亿元。
 
清华大学法学院教授汤欣对《财经》记者表示,现行法律法规将独董定义为公司治理的监督者而非专家顾问,本身并无问题;独立董事如果自我认知为专家顾问,则可能导致履职重心的游离,带来连带赔偿责任风险。
 
证监会2020年7月发布的关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知显示,特别代表人诉讼是指按照证券法第九十五条第三款规定,投资者保护机构受50名以上投资者委托,作为代表人参加的证券民事诉讼。对于典型重大、社会影响恶劣的证券民事案件,投资者保护机构依法及时启动特别代表人诉讼。
 
“虽然过去也有投资者诉讼请求独董就上市公司的虚假陈述行为承担民事赔偿责任的案例,但法院基本都未支持过。”杨伟国对《财经》记者表示,对独董予以行政处罚的法律依据是证券法。处罚机关一般会考量上市公司虚假陈述行为的性质、情节与社会危害程度,酌定处罚金额。这类处罚金额是有上限的,顶格处罚的情形并不多见,独董的行政处罚责任总体较轻。
 
“此次法院判令康美药业独董承担民事责任,赔偿责任的计算方法是按一定比例对上市公司需对外承担的赔偿责任承担连带责任,而上市公司的赔偿金额又是投资者的损失。由于独董的赔偿责任和投资者的损失挂钩,而该案又是首单特别代表人诉讼案件,受损投资者基数很大,投资者的损失金额很高,于是出现了有史以来最高的独董赔偿金额。”杨伟国说。
 
《财经》记者了解到,目前上市公司独董年度津贴不少在8万元上下。*ST康美2020年度报告显示,现任及报告期内离任董事、监事和高级管理人员持股变动及报酬情况方面,作为独立董事,江镇平和郭崇慧报告期内从公司获得的税前报酬总额均为12万元,赖小平为2.05万元。
 
根据独立董事规则,上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。除上述津贴外,独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。
 
康美案被认为和近期一些上市公司独董辞职不无关系。11月22日,开山控股在一份声明中表示,11月18日,开山股份独立董事史习民在康美药业事件一审判决公布后,以个人原因向公司提交辞去独立董事职务的报告后,给公司造成了极大的负面影响,给投资者带来了损失。对史习民在担任开山股份独立董事仅五个月时间,于极易误导投资者的情况下拒绝公司挽留要求,执意辞职的行为表示强烈不满,对他的职业操守给予谴责。
 
11月24日,ST雪莱披露独立董事关于受赠资产暨关联交易事项的独立意见,独立董事苗应建认为,股权赠与的商业逻辑不清晰。天津捷盛东辉保鲜科技有限公司主业与公司紫外线消毒灯主业关联度不高,没有明显的协同效应。佛山大木投资控股有限公司须在24个月内,向转让方支付股权转让款1.716亿元,不能确定其支付能力以及在无法支付款项的情况下,对公司的影响。故投弃权票。
 
中国政法大学法与经济学研究院副院长徐文鸣对《财经》记者表示,行政责任方面,独董近年来因发行人欺诈行为承担行政责任的情况未出现显著的改变,每年大概有几十名独董受到证监会等处罚。民事责任方面,独董此前因上市公司证券欺诈而承担民事责任的情况比较少见,而在协鑫集成、海润光伏等案件中,独董也被要求承担一定的补充赔偿责任。但由于当时证券民事赔偿的总额比较低,上市公司和其他证券中介全额偿付了投资者的损失,因此未引起广泛关注。
 
“现在有了特别代表人诉讼制度,独董承担证券民事赔偿的总额可能将会大幅度提高,康美案就是典型的例子。总的来说,独董承担的民事责任相比过去更重了,上市公司独董更加需要关注自身的履职情况。”徐文鸣表示。

权责边界问题

不可否认,近年来独董在上市公司完善治理结构、促进规范运作和保护中小投资者权益上发挥了作用,已成为上市公司治理区别于非上市公司的标志之一。但对独董的质疑不是没有,包括独董“不独不懂”甚至沦为签字工具等。
 
从独立董事的提名、选举和更换程序而言,根据独立董事规则,上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东可以提出独立董事候选人,经股东大会选举决定。
 
“中国上市公司的股权比较集中,实践中上市公司大股东掌握相当大的话语权,包括选任独董等。不少大股东对独董的重视程度低,聘请独董可能是为了满足监管要求,导致不少独董接受了此类潜规则,存在拿钱签字的错误心理期待。”徐文鸣对《财经》记者表示。
 
2020年8月,中国上市公司协会发布上市公司独立董事履职指引(修订版)(下称“履职指引”)及独立董事促进上市公司内部控制工作指引,结合最新法律规定和独立董事履职的实践发展,协会对2014年上市公司独立董事履职指引进行了修订。
 
其中,日常工作联系和最低工作时限方面,履职指引要求独立董事每年为所任职上市公司有效工作的时间原则上不少于15个工作日,包括出席股东大会、董事会及各专门委员会会议,对公司生产经营状况、管理和内部控制等制度的建设及执行情况、董事会决议执行情况等进行调查,与公司管理层进行工作讨论,对公司重大投资、生产和建设项目进行实地调研等。
 
黄江东认为,独董作为董事,首先需承担公司法规定的一般义务,即忠实勤勉义务。同时指导意见以及履职指引等皆要求独立董事承担特别义务。独董不独立不积极问题可以从责任与监管两个方面寻找解决办法。针对不独立问题,可以压严压实上市公司董监高责任,切断独立董事与上市公司内部人员的藕断丝连;针对不积极问题,重新探索独立董事责任的认定标准,将履职标准回归独立董事的定位,独立董事能够依据履职标准充分履行义务的,可以免于受到监管处罚,而非一揽子处罚下的从轻处罚。
 
此外,美国主要通过薪酬激励、声誉机制等措施对独董履职予以激励。薪酬激励可能会影响独立董事的独立性,因此存在不少争议。声誉机制方面,独立董事是基于声誉激励而担任公司董事的,如果上市公司出现违法违规行为,则独立董事的声誉受到影响,之后不会再有上市公司愿意聘用该董事。
 
徐文鸣对《财经》记者表示,设计独董制度的初衷主要在于实现两方面的目标,一是增加董事会的多元化程度,避免完全被内部人把持。二是审查利益冲突特别大的交易,减少利益输送的风险。当下应当认识到独董本身无法消除证券市场的欺诈风险,独董履职目标越多,成本越高。如果让其承担不具备比较优势的功能,可能导致制度成本远高于现实收益的问题,降低证券市场和公司治理的效率。
 
“美国法律法规对独董的基本定位是低报酬低风险,将独董面临的风险特别是财产责任风险控制在了一个合理的、与其报酬和权利相匹配的范围内。”杨伟国认为,一方面,美国独董的责任门槛高、免责抗辩的成功率高,对专业机构比如审计师发表的意见一般都可以作合理信赖,只有在严重失职的情形下才承担责任。另一方面,美国的董事责任险也比较发达,该类责任险旨在赔付董监高在履行管理职责过程中因不当行为而承担的对外赔偿责任。
 
上海证券交易所资本市场研究所2019年10月发布的引入董事责任保险构建上市公司激励约束机制的研究与启示显示,目前美国董事责任保险的投保率超过90%,加拿大、欧洲和新加坡的投保率达到80%以上,中国香港上市公司的投保率也达到了70%左右,几乎覆盖了全部高风险行业的上市公司。中国自董事责任保险引入证券市场以来,累计500余家上市公司购买过董事责任险,平均每年投保比例仅为2%。
 
不过,上交所资本市场研究所提醒,董事责任险可能会产生逆向选择,被市场视为管理层为不良行为进行风险兜底的信号,而且对公司诉讼风险的转嫁也会削弱法律约束作用,容易引发道德风险。
 
对于独董制度改革,汤欣建议,独董选任方面可以在完成培训和资质审核的基础上建立独董数据库;允许控制股东提名独董候选人,但限制其在独董选举议程上的表决权等。而法律责任则可以参考国际惯例,对于公司的违法行为没有故意或重大过失的独董,将其赔偿责任限制在报酬的一定范围内,比如年薪的3倍-5倍。
 
11月下旬,刘纪鹏向万润股份提交了辞职报告,他是中国资本市场最资深的独董之一。从万润股份辞职后,刘纪鹏仍担任民生银行等上市公司的独董。“下一步可以成立中国独立董事公会,类似于行业协会的自律性组织。”他说。
 
(《财经》记者郭楠对此文亦有贡献,本文刊于12月6日《财经》杂志)

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