许光耀:在苦行中享受欢乐的反垄断法学者|E法人物

作者 | 财经E法 樊瑞   编辑 | 朱弢

2022年01月26日 20:28  

本文9022字,约13分钟

半头的白发,银色与黑色夹杂着,许光耀看着要比同龄人更显苍桑。其实他的生活十分单纯,与世无争,因此并未感到有多少坎坷。他的憔悴来自于学术的苦行,这苦行是他生活的中心内容,使他充满疲惫,也带给他无限欢乐。

如果把时间回拨到三十多年前,那时的许光耀没想到自己会走上学术道路,而且还是近乎苦行,也没有终了:他一直觉得自己在进步,不止一次感到似乎已经接近这一学科比较终极性的内核,但还没有来得及欣喜,又进入新的迷宫。

目前,他正在忙于两项相互矛盾的系统性工作:一方面试图对自己25年反垄断法研究的心得进行总结,完整构建起中国反垄断法理论体系。他感到这一体系基本能够涵盖反垄断法全部的内容,并以比较透彻的原理表达贯穿始终;但另一方面,反垄断法正面临着互联网经济、平台经济、数字经济等新型业态的挑战,其中有的挑战似乎危及反垄断法的基本理论前提,从而对上述理论体系的合理性产生极大的威胁。因此必须尽快探明这些挑战的成因及其解决方案,并使之与原理相兼容。

文艺青年转身学术

1985年,许光耀进入武汉大学,成为法学院的一名学生。大学时代的他算是个文艺青年,性格开朗外向,广交朋友,写歌曲,担任学生会主席。“作了二三十首歌,全凭兴致,随作随扔,很遗憾没有好好珍惜,现在只能完整记住五六首。”耳边一响起这些歌声,“青春的记忆一下子就回到眼前”。那时的他不会想到自己有朝一日会过上几乎脱离了趣味的生活,所有的爱好都早已经被他舍弃了。

本科毕业后留校,许光耀在武汉大学出版社担任法学编辑十余年。当时这工作收入不错,相对自由,可以延续大学时代的散漫生活方式,这很让他满意。三年后想深造一下,报考了武汉大学法学院研究生。考上了,但所在单位感到并不需要员工具有高学历,不同意在职读书,而他又舍不得那份收入,就放弃了入学。“这说明我当时对人生缺乏规划,没有远见,束缚了自己的眼界。”许光耀说。

1992年后,中国经济与社会的活力猛烈迸发,周边的环境时刻在发生变化,这使许光耀意识到,他的生活方式也该变一变了。

但他一时没有明确的方向,令他有些苦闷。恰好有同学在备考博士,向他提出建议,要不你也考一下?他错愕了一秒钟,因为这是他没有想到过的,然后在第二秒钟就做出了决定。“在人生方向尚不明确的时候,最容易陷于空想,虚度光阴。这时最重要的是立即动手做起来,做那些无论将来如何发展都用得着的事情,去积累实力。”此后,他有幸投入著名法学家李双元教授门下,开始了新的起点。

与反垄断法结缘,则始于1997年。许光耀正在为博士论文选题发愁,他当时的同学冯果(现任武汉大学法学院院长)也在为选题纠结。不过两人纠结的原因有所不同。冯果的公司法研究已有相当造诣,偏又对反垄断法产生兴趣,“手心手背”不知该如何取舍。后来冯果反复掂量,决定继续深耕公司法领域,将反垄断法推荐给许光耀。许光耀当时对反垄断法一无所知,但毫不迟疑地接受了这一建议。他认识到,反垄断法是市场经济发展到高级阶段的必需品,未来一定会显示出其重要性。此后反垄断法的发展,很好地验证了他们当年的先知先觉。

中国反垄断法研究始于上世纪90年代中期,许光耀算是早期的研究者之一。和任何学科的发展初期一样,当时的研究主要关注宏观层面,尚不能完整展现反垄断法的全貌。2003年元旦前后,许光耀为自己订了一项研究规划,打算以五六年时间,先就欧盟竞争法、美国反托拉斯法各写一部专著,完成细致的国别研究,然后在比较研究基础上体会反垄断法理,最终完成一部著作,形成中国反垄断法的理论体系,“当年无知无畏,无论如何想不到这个规划历时18年还未能收尾。”许光耀说。

难以逾越的痛苦

回忆起20多年反垄断法研究的历程,许光耀将其形容为“一种深入骨髓的疲惫,以及与之相伴的深入骨髓的欢乐”。疲惫与欢乐紧密交织在一起,难分难舍,于他而言,过往的日子是苦苦煎熬又充满惊喜的。

“我的学术成长过程十分辛苦,好像每前进一步都十分艰难”,许光耀回忆。研究刚起步时,他要从原始资料的翻译、解读做起,那一段时间的工作机械,枯燥,乏味,完全靠意志苦撑。但随着原始积累的推进,他有了一些自己的独到思考,便开始有了乐趣;随着思考成果越来越多,渐渐地就热爱并且离不开它了。

许光耀面对的第一次艰难挑战,是2006年《欧共体竞争法通论》一书的写作。动笔之前,他已做了长期的准备,尤其是花费三年时间对欧盟全部竞争立法进行完整翻译,然后对这些法律文件进行逐字的解读,将其梳理成理论化的表达。

许光耀形容,这项工作起初完全是在猜哑谜。法律条文干枯冰冷,前言不搭后语,而他所要面对的是60多万字这样的译文,分布在几十部法律文件中。他要逐字分析条文的含义,提炼出理论要点,梳理不同问题间的关系并阐明其法理内涵,最终将千头万绪统合进学术表达的范式。理解错误、方向迷失、思维断线、自相矛盾,这些情形每天都会发生。

经过8个月的煎熬,终于完成了书稿,许光耀对反垄断法的理解猛然间成倍增长,“仿佛穿越隧道突然来到一望无际的原野,原来这里有如此广阔的世界。”收获不仅在于知识量的增长,而且超越了枯燥的技术操作层面,真正体会到了思维的欢乐,感受到了理论研究的美感,他知道自己终于算是跨过了学术的门槛,走进了殿堂。以后驱动自己努力的不再是来自工作的外在压力,而是内心真诚的热爱。

关于欧盟法的研究持续近5年,许光耀完成了“欧共体竞争法研究丛书三部曲”,包括《欧共体竞争立法》《欧共体竞争法通论》《欧共体竞争法经典判例研究》,合计170万字,从立法、理论与判例研究三方面全方位地完成了欧盟竞争法的系统考察。更重要的是,以欧盟法为依托,在国内反垄断法研究中首次完整阐述了反垄断法的内容,澄清反垄断法上都有哪些具体问题,并演示反垄断法律分析与经济分析的基本方法,为中国反垄断法学研究的发展完成了重要的基础铺设。这套丛书于2010年获湖南省哲学社会科学优秀成果一等奖。

许光耀第二次濒临承压极限,是对美国权威学者赫伯特·霍温坎普《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》一书的翻译。他原本计划就美国反垄断法再写作一个三部曲,翻阅了十来本英文著作,不知从何入手,一咬牙捧起了那本他一直希望能够绕过的巨著。这本书当时正静静地躺在布里斯托大学法学院图书馆的最高一层,无人问津。阅读三天之后,许光耀决定放弃自己的原订方案,他意识到介绍美国反垄断法的最好方式,是将这本书译成中文。

在那些年里,许光耀每天的研究计划都刻意地安排饱和,以使自己时刻处于一种只争朝夕的状态。但这本书的翻译计划终于达到他承受能力的极限。从2007年9月起,他开始了学术生涯中最刻骨铭心的28个月。这本书太厚了,他以短跑的速度来规划马拉松,几度达到崩溃的边缘,交稿后仿佛虚脱一般,昏睡一个月方得以重生。到目前为止,这本书仍然是国内关于美国反垄断法的最全面的介绍,成为中国反垄断法研究的“必需设施”。

欧盟竞争法与美国反托拉斯法是各国反垄断法的主要借鉴对象,而通过上述的翻译与写作,许光耀在这两个领域的研究中均居于国内领先地位,对中国反垄断法研究起到重要的推动作用,也为他自己的比较研究提供了稳固的基础。接下来依其2003年的规划,按照反垄断法的体系构成,逐个问题比较下去,到2013年完成了系统的梳理。这些贡献使他在2015年成为第二届国务院反垄断委员会专家咨询组成员。如果这时出版一部专著,粗略呈现反垄断法的理论体系,是可以做到的,但许光耀感到这个体系里所反映的是他对各国立法、判例与学说的理解,他只是按照中国人的思维方式转化成中国式表达,逻辑的清晰性、透彻性与通俗性上有所增进,但没有多少自己创新的成分。他不能满足于这种信息的搬运,于是决定缓一缓,转过身去对世界反垄断法研究中的前沿问题逐一进行攻关。

戏剧性的雨夜顿悟

许光耀选择的第一个课题是转售价格维持行为的调整方法。各国都将转售价格维持定性为纵向垄断协议,对其适用垄断协议的分析方法,同时又认为它与横向垄断协议存在区别,但具体有什么区别,却没有进一步解释。

“直觉告诉我,这一思路与反垄断法的基本逻辑不相符合,因为这等于增加了一种新型的垄断行为类型,这会动摇反垄断法的原理及理论体系,是不能如此随意的,必须经过充分的论证,”但直觉并不能给他指明寻找的方向,一天天想下来,形不成任何实在的成果。直到很久以后他才突然意识到,应当先去探究垄断协议的本质,而这又将思考引向对反垄断法原理的深入挖掘。

许光耀感慨道,在对这一课题的思考中,最艰巨的挑战是如何保持专注。由于牵涉的环节太多,对每个问题的探究都会连带出更多其他问题,剪不断理还乱,必须盯紧每一条线索,一旦选择错误就会走上歧路。他的脑子里时刻想开小差,需要分出一半心力去抵御各种杂念,因而格外心力交瘁。2014年的整个上半年,许光耀就在这样的冥思中度过。富有戏剧性的是,他说自己在一个雨夜猛然顿悟。

那一夜,南开大学校园里诞生了四只小野猫,新晋的猫父母在草丛里对他怒视,警告他不要侵入它们的领地,而此时的许光耀正在为它们驱赶一只流浪狗,并因为自己的善意不被领情而十分尴尬。最后,狗被赶走了,猫也不见了,留下他在寂静的深夜里湿淋淋地发呆。这场真正的体力劳动使他摆脱了思考的负担,脑子里一片空白,仿佛宇宙最原初的状态。

灵感在一瞬间来袭,他突然就想通了:垄断行为本质上是形成市场力量的方式;垄断协议形成市场力量的途径则是消除其当事人相互间的竞争,从而使其共同形成提高价格的能力,而转售价格维持的双方当事人并无竞争关系,因此垄断协议不会发生在转售价格维持内部,而只会发生在一方当事人与第三人之间;转售价格维持可以成为垄断协议的工具,而不是垄断协议本身。

同时,转售价格维持有时会成为支配地位滥用行为的工具,也不能局限于垄断协议的分析框架。在含有转售价格维持的案件中,真正的垄断行为是横向的垄断协议或支配地位滥用行为,转售价格维持只是垄断行为的载体或手段,而不是案件的本质。不仅如此,反垄断法之所以对垄断协议进行调整,原因在于它可能给当事人带来提高价格的能力,因此《反垄断法》第13条所作的定义并不完整:垄断协议应当是对竞争活动产生限制,并由此可能破坏竞争性市场结构的协议。

对许光耀来说,这一过程中的收获不仅在于解决了具体问题,而且对法理形成更深入的理解,看到以往所看不到的内涵,眼前的世界焕然一新。虽然面对的是末端的问题,但其解决之道不是向下游穷究技术性的枝节,而是向上游寻找原理的深层含义。他表示,这是他第一次拥有了明确的方法论,而在以后的研究中,这种方法论成了他战无不胜的法宝。

历时五个半月的论文

2014年10月,历时四年的3Q大战终审落幕,这是中国互联网反垄断第一案。最高法院作出长达113页、共计7.4万字的判决书,在当时是轰动一时的案件。

当时世界反垄断法研究中最热点的话题就是互联网产业给反垄断法带来的挑战,这一案件正契合热点问题,成为许光耀选定的第二个攻坚目标。这同样是一场没有方向的思考,花费40多天解研读判决书,然后,用他的话来形容,便是“两手一摊,一筹莫展”。

双边市场情形下相关市场如何界定,SSNIP(假定垄断者测试)方法在互联网产业是不是仍然有效?当互联网产业中市场份额对于支配地位的认定为什么不再重要,市场份额究竟起到怎样的作用?网络效果、锁定效果何以能够产生市场力量等,一连串的前沿问题一古脑涌来,每一个都没有明确的答案。“千头万绪不知从何入手,每走几步便峰回路转,刚抓住一点头绪又乱了方寸”,许光耀用三句话形容当时感受。

从2015年春节前三天开始,耗时大约五个半月时间,许光耀终于完成了论文《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整》。与以往的写作相比,这一写作过程中头绪更多,专注能力受到更严重的挑战,甚至脚步声鸟啼声都可能构成干扰,带偏思路,以至于经常需要紧捂住双耳,将注意力挤压进脑子里。他的方法论再一次得到验证:解决最前沿问题的关键,竟然是最基础的入门知识。

首先要解决的,是双边市场交易模式下如何界定相关市场的问题。相关市场的界定采用需求替代性标准,这是反垄断法上的常识,但以往人们没有认识到这一标准还有一层最基本的含义,即“一个需求应界定一组替代性产品”,而双边市场交易模式下,一笔交易的过程中需要满足两种需求,自然应当界定两个相关市场。许光耀说,走过了许多弯弯绕绕的曲折,没想在诉诸原理后,只需一步即轻松跨过,而真相竟然如此朴素,令人瞠目结舌。

其次要解决支配地位的认定标准,以及市场份额的作用问题。通过对前述方法论的自觉运用,发现支配地位本质上是一种让消费者别无选择的地位,而造成消费者别无选择的原因有两种,因此支配地位有两类认定标准:(1)在支配企业提高价格时,消费者有转向的意愿与自由,但如果其他经营者无力提供足够的产出,则消费者别无选择,只能接受行为人的涨价,因此支配企业之所以拥有支配地位,是由于其他经营者缺乏足够的产能。所以支配地位的获得须以拥有巨大的市场份额为前提,这表明其他人缺乏足够的产能来增加产量,无力满足消费者的转向需求。(2)但有些情况下转向成本过高,则消费者缺乏转向的自由,这同样使消费者处于别无选择的地位,因此转向成本太高可以成为支配地位的独立认定标准,而网络效果与锁定效果是互联网产业中转向成本的常见形式。

许光耀表示,以上述两点认识为依托,可以将上述“一古脑涌来”的各种高难度问题基本上“一古脑”地解决,同时进一步增进对于反垄断法理的理解,由此获得的成就感远远超过以往。同样重要的是,这一次对方法论的运用是主动的,自觉的,并再一次使其得到验证。双重的喜悦萦绕心间,使他相当长一段时间里都“沉浸在无限的快乐之中”,以至于几乎无法立即投入到下一个课题。

在许光耀看来,这两项研究都有自己感到满意的创新成分,似乎接触到了垄断协议与支配地位滥用行为的本质,对其调整方法达成了比较全面的理论贯通,并带动整个学科的画面一下子生动起来,自身的学术功底似乎也提高了好几个台阶。

2018年,在上述心得基础上,许光耀出版了《垄断协议的反垄断法调整》与《支配地位滥用行为的反垄断法调整》两本专著,并完成《经营者集中行为的反垄断法调整》书稿,算是对以往的研究进行了全面的总结,并初步形成了自己所追求的反垄断法理论体系,从而从实体内容上全面完成了2003年所订的长期规划。在许光耀看来,这是国内反垄断法研究中首次进行系统的体系化建设。这些著述里的大部分内容具有鲜明的独家特色,如果能够经得起实践的检验的话,也许将可以成为反垄断法学科的重要贡献。

睡在地板上的苦行僧学者

许光耀称自己年轻时原本比较散漫,但开始学术生涯后,对自己变得苛刻起来。据说很多同行对他的评价是:倔强、认真,“不会圆滑做事”,其学术风格甚至有些“刻板”。

他说,这并不是由于他天生愚笨,只是由于注意力集中,就忽略了生活中的其他事情。许光耀还记得,有一天敲电脑时感到发冷,抬头一看窗子没关,但当时正处于思考的关键环节,似通未通之际,半明半暗之间,他不舍得打断思路。于是继续沿着各种可能性写下去,写进死胡同再转身尝试另一种可能性。写了删,删了写,身体也愈发冰冷起来。他边写边告诉自己,写完这两段一定要去关窗,否则会生病的。然而从正午到晚上始终没有起身。晚上8点左右实在顶不住了,因为已经烧得“全身翻江倒海”,直接去医院打点滴。

许光耀说,当时他对学术的态度就像一些年轻人玩游戏,已经进入类似痴迷的状态,有时研究过程出现长时间停滞,心中着急,甚至会睡到地板上过夜,期待在梦里找到灵感。“地板硬,硌得慌,每隔一段时间就会醒来片刻”,他就趁机把梦里所想画符一般记下来。

2003年的那项计划是他此后十几年全部努力的核心目标。他认为这一规划遵循着学术发展的规律,成为他评价自己学术努力程度的唯一标准,而不在意外界的评价与考核指标。

随着研究计划的推进,内容越来越多,完成之日遥遥无期,这使他不得不舍弃生活中的其他内容。大学时代以来的音乐爱好已经成了遥远的记忆,喜欢读的历史书也推到了书架的边角。牺牲了正常的社交,将与外界的联系保持在最低限度,不申报与该计划关联度不高的课题,更不知道去利用、争取各种资源,有时资源就在面前都不知道伸手抓住。在思考的关键时节,也会辜负同行的好意,缺席重要的学术会议,甚至逃避同学的欢聚。青年时爱交朋友的他,现在经常感到患有轻微的社交恐惧症。

“我缺少对社交关系的维护,也越来越不会交往”,他说这对自己来说是弯路,建议年轻人引以为鉴。人生有多方面的内容,应当尽可能兼顾,以使整体效率最大化,“而我的关注过于单一,脱离完整的生态,由此推进的东西又被其他方面所失去的东西所抵消,并不是合理的选择”。但另一方面,他也经常暗自侥幸,“幸亏在自己状态最好的时候把那些最难缠的问题解决了,而没有留给今天。”

在毕业于南开大学法学院的博士小任看来,诲人不倦、良师益友、德高望重、废寝忘食这些词语用在许光耀身上没有半点夸张的成分。她的毕业论文写作得到许光耀无微不至的指导,而实际上他并不是小任的导师。他对学生与对学术一样,都“怀有赤子之心”。

回顾以往近乎苦行的经历,许光耀对自己现在的状态“十分失望”。他说,以往能够取得一些进步,主要依靠两个法宝:一是对学术研究的高标准自我要求。他要求自己凡事追根问底,所谓问底,是要针对最末端的具体问题提供切实可行的解决方案,而不是停留在概念层面,下笔如有千言,文中实无一策;所谓追根,是要对这些具体解决方案提供原理说明,并由此丰富对原理的认识,而不是单纯进行技术操作。二是吃苦的能力。艰苦地翻译,艰苦地解读,艰苦地挖掘,艰苦地冥想。随着那项长期计划的完成,对各种前沿问题均提出了能够自圆其说的方案,好像学术冲动有所减弱,长时间保持专注思考的能力有所衰退,不再能像以往那样迅速排除杂念。这使他愈发留恋那些饱受煎熬又充满欣喜、疲惫与欢乐交织的日子。

“不过现在又出现了真正具有高难度的问题,即大数据杀熟问题。”许光耀语气中又一次流露出当年那种跃跃欲试的情绪。

数字时代的挑战

反垄断法的发展过程中遇到许多新业态的挑战。许光耀当年刚接触反垄断法时,世界性的热点问题是软件产业带来的挑战,进入新世纪后,热点又成了互联网产业的挑战,十年前平台经济一词的热度又超过了互联网,近五六年来,最热闹的词汇当属数字经济。这些新业态一波一波接踵而来,人们只来得及对各种业态及由此引起的垄断行为类型进行描述,提出问题与疑惑,尚来不及探明其运行过程与竞争效果,注意力又被引向下一波浪潮。同时,由于不同波段的时间间隔不长,并且彼此存在一些关联,使人往往忽略了它们之间的差异。

许光耀认为,现有研究中往往将互联网经济、平台经济、数字经济相等同,比如无论在说到平台经济时,还是在谈论数字经济时,都认为它们存在赢者通吃、网络效应、双边市场、研发成本高、边际成本低等特点,但实际上并非如此。比如,大数据杀熟行为并不采用双边市场交易模式,交易的边际成本也未必可以忽略不计;平台之所以需要用“二选一”行为排斥对手,正是由于它并无赢者通吃的能力。如果将不同性质、不同来源的问题混淆在一些,将无法对问题达成准确的认识。

许光耀认为,互联网经济、平台经济、数据经济尽管密不可分,但在性质上分属不同的经济形态,出现时间不同,各有不同特点,带来不同的挑战,需要分别探讨。比如边际成本低、市场份额的重要性下降、双边市场交易模式属于互联网产品的特点,平台经济与数字经济未必具有这些特点。而二选一、网络封禁、自我优待、社区团购等垄断行为类型属于平台经营模式的特点,它们并不是互联网产品。算法共谋与大数据杀熟则属于数字经济的问题,其行为人未必是平台,其所经营的也并不一定是互联网产品。在进行细致的分解后,许光耀发现,这些问题大都是传统反垄断法理论能够容纳的,并不必然带来挑战。

其中唯一例外的是大数据杀熟,即企业通过算法对用户信息进行分析处理,做出画像,了解每个消费者所能承受的最高价格,即“保留价格”,然后依此对不同消费者定价。他介绍,国内外研究均着眼于这种行为的外部特点,即卖方对不同买方采用不同的价格,最终将其定性为价格歧视。他认为,这未能抓住本质,“大数据杀熟的目的并非是在不同交易相对人之间制造歧视,而是对每个相对人采用尽可能高的价格,因此本质上属过高定价行为,应采用反垄断法上关于过高定价行为的分析方法”。

在许光耀看来,大数据杀熟行为给反垄断法带来以下挑战:首先,在支配地位认定问题上,以市场份额为中心的传统认定方法可能不再适用,消费者处于受支配地位主要是由于行为人采用屏蔽、隐瞒等手段将消费者相互隔离,造成信息不对称,因此需要对传统认定标准进行必要的调整或延伸解释;其次,将其定性为过高定价行为似乎是合理的,但过高定价的认定一直是反垄断法上的艰难问题。有些情况下存在“可比价格”,过高定价的认定相对容易,比如打车平台对新老客户的价格之间可以比较,较高的价格可认定为过高定价。但对缺乏可比较价格的情形,过高定价的认定将十分困难,许光耀承认,自己目前完全找不到探索的方向,从而再一次重返迷宫。按照他的方法论,将需要再一次求助于原理。

在他看来,大数据杀熟还对传统反垄断法的基础原理形成挑战。传统反垄断法的大厦建立在一个经济学假定之上,即价格与产出成反对应关系。但大数据杀熟情况下,虽然每个消费者都付出了其所能承受的最高价格,但每笔交易都发生了,这意味着产出并未减少,因此价格与产出不再呈反对应关系,“虽然我并不认为这一挑战最终能动摇反垄断法的根基,但目前尚无力提出有价值的解答方法。”

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