4月7日，南方反垄断前沿报道了网易云音乐先后与摩登天空、香港英皇娱乐、中国唱片集团、乐华娱乐、福茂唱片等上游版权方达成版权合作的新闻。这从侧面反映出此前由腾讯独家代理的音乐版权开始逐步流通，监管部门针对数字音乐版权市场的治理已初见成效。
但竞争秩序的恢复并不意味着数字音乐市场的竞争趋于平静，版权资源竞争的纾解反而将引发竞争焦点的转移，特别是围绕音乐版权的产品创新、用户体验等非价格竞争领域成为当下的竞争主战场。
仅仅20天后，网易云音乐就通过官方微博、微信公众号宣布已就腾讯音乐娱乐集团（含QQ音乐、酷我音乐、酷狗音乐等产品）的部分不正当竞争行为正式提起诉讼。
根据网易云音乐发布的声明，此次纠纷主要聚焦于著作权侵权和创意模仿等问题。其中，抄袭网易云音乐视觉设计、产品功能、创新机制的控诉尤为引人关注。
事实上，两家公司早在10年前就曾围绕新闻客户端的产品整体布局、跟帖页面、图片浏览页面的设计引发过激烈争论。这次直接上升为诉讼则表明双方在商业模式和产品创新上的竞争积怨已久，难以调和。
产品设计创新难成“权”
知识产权保护路径的缺陷
商业和贸易活动出现伊始，围绕产品设计、支付方式和经营业务等传统商业模式的创新还只是少数经营者关注的对象。但随着互联网及相关信息技术的发展和普及，差异化的商业模式逐渐成为现代企业和经营者区别他人业务、参与竞争的重要工具，商业模式的创新也逐渐成为与技术创新同等重要的创新维度。
一般而言，商业模式必须具备一定明确的或与众不同的表达形式或技术特征，才能获得知识产权制度的保护。但在数字经济领域的商业模式创新中存在大量的商业思想和结构设计，既无法满足知识产权制度所要求的与众不同的创新特征，也没有明确指引和实施业务流程所需的各种技术要求和商业细节。
具体到产品设计中，只有当产品设计方案所包含的结构设计、硬件设计、或流程设计等内容与概括性概念相比实现了质的转化，才可能获得知识产权制度的保护。但网易云音乐在声明中所指的“黑胶播放页”“一起唱”，以及“云贝推歌”等功能设定和界面设计所展现的用户界面、交互方式乃至商业创意均不属于适格的知识产权保护客体。这一方面是因为方法类专利保护政策的收紧造成商业思想必须与特定技术相结合才可能获得保护，另一方面是因为软件产品的信息表达方式更为多元，可用于形成差异化竞争的市场要素更为丰富，从而造成侵权认定上的困难。
不正当竞争认定成关键
模仿和混淆需分辨
对于互联网领域的产品竞争而言，商品质量的合格已成为价值主张的当然前提，而非价值主张本身。互联网经营者更强调利用技术和体验的设计形成特有的用户体验，并进而建立区别的体验感受，与用户之间在消费者偏好、购买动机、用户忠诚等环节建立正相关联，从而获得相应的商业机会，增强自身竞争力。
而网易和腾讯在视觉设计、产品功能等内容上的争议也在于此——体验感受上的创新由于缺乏权利化的排他保护，很容易被后发竞争者所模仿和追赶。鉴于此，网易云音乐在声明中也并未选择寻求知识产权上的侵权之诉，而是主张腾讯系音乐产品的不正当竞争。这是因为，虽然无法在创新程度上满足知识产权法类型化保护客体的要求，但并不意味着产品设计的创新没有凝结人类的智力成果，相反其创新价值反映为一定智力创造与诚实经营相结合所产生的一种区别于其他经营者商业模式的差异化竞争优势。
但需要注意的是，后发竞争者对商业模式的模仿和借鉴原则上是市场经济规则下所允许的自由竞争行为的重要体现。因此，《反不正当竞争法》对于未权利化的商业模式保护仅是一种有限的补充保护，目的是抑制违背商业伦理和商业道德的不正当竞争行为。
因此，在适用《反不正当竞争法》保护自身体验创新时需要从以下三方面进行分析。
一是体验创新的实现，需要符合法律规定和诚实信用原则。只有基于合法的体验创新才可能请求法律对由此产生的商业利益予以保护，也只有经营者通过必要付出而进行的诚实竞争才属于《反不正当竞争法》保护的“商业上的诚信利益”。鉴此，体验创新及商业模式的设计与经营既要符合法律规定和诚实信用原则，又要遵守技术原则和技术规范 。
在实践中，行业性规范和行业惯例常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以作为认定行业惯常行为和公认商业道德的重要标准。但需要注意的是，这种标准不能取代后续的认定过程，即对行业惯例的遵循并不能推定某个商业模式或竞争行为具有合法性。
二是准确认定模仿行为的不正当性。法律所鼓励的市场竞争是竞争者通过付出劳动而进行的诚实竞争，而经营者之间的模仿在原则上属于一种竞争自由。换言之，对于模仿行为不正当性的认定，实际上是在竞争自由限度之内的模仿和超过自由竞争限度的模仿之间划出界限。因而不能因为商业模式的首创和用户体验的提高当然地推定后发商业模式具有不正当性。对于模仿行为的不正当性可以从不同方面或角度进行评价，但最重要的判断标准是混淆标准。
具体到此次纠纷中，既需要判断在操作系统界面下软件图标、软件名称等因素是否存在混淆，也需要判断在应用内界面中被模仿的产品功能、交互界面、视觉呈现方式或产品名称是否引起了消费者对软件或软件提供者的误认。
三是充分考量数字音乐市场的竞争特点。产品设计和用户体验的创新依赖于商业运转的底层逻辑。数字音乐市场“版权+终端”的商业模式已十分成熟，在此基础上的功能迭代和细节完善是版权竞争之外为数不多的竞争环节。但音乐市场使用场景的稳定性决定了软件主要功能、展示方式和用户操作流程上的同质化。音乐播放软件的功能设定和界面设计首先应服务于普遍性的使用场景需求，避免对公有领域的市场要素进行不合理的独占。而在此基础上的差异化、增益型创新才会构成影响用户选择和偏好的竞争优势。
正如文章开头所述，根据目前的市场反馈，针对音乐判断的治理措施切实有效恢复了网络音乐播放服务市场的竞争秩序，使网易云音乐等竞争者获得公平获取上游版权资源的机会，并将行业竞争的焦点从版权资源的争夺引导至服务水平提升和用户体验改善的理性轨道。但竞争的过程始终充满争议。虽然合理的竞争必将惠及广大消费者，但数字音乐市场的竞争已成红海，如何跳出现有盈利模式的短期诱惑，避免组合式、移植式的被动创新，实现行业的颠覆式创新和健康发展应成为每一位数字音乐市场从业者认真面对的命题。
（作者为武汉大学法学院副教授，武汉大学知识产权与竞争法研究所研究员）
