反垄断民事诉讼司法解释征求意见,为何引发争议

作者 | 财经E法 樊瑞 编辑 | 朱弢  

2022年12月29日 19:40  

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如何更好发挥司法机关的作用,维护市场公平竞争秩序?

反垄断司法是反垄断制度的重要组成部分,《反垄断法》完成首次修订后,配套的司法解释也展开相应的调整。

2012年,最高人民法院发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》。在此基础上,最高人民法院起草了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(公开征求意见稿)》(下称“征求意见稿”),并于2022年11月18日发布。

如何更好发挥司法机关的力量,维护公平竞争秩序?新近发布的征求意见稿是否需要进一步完善?

2022年12月17日召开的数字经济发展与竞争法适用研讨会就此展开了讨论。这场研讨会由上海财经大学竞争政策和法治研究中心、上海财经大学法学院联合主办,财经商业治理研究院协办,财经E法提供媒体支持。

司法解释扩张是否合理?

上海交通大学特聘教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林介绍,现在公布征求意见稿,与此前版本相比,已经做了相应删减,由70多条缩减至现在的52条。

北京大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员邓峰介绍,2012年版本的司法解释只有12条,主要是做程序和民事责任上的规定,现在征求意见稿则有较大幅度的扩展,调整为程序规定、实体规定、民事责任和附则,其中包括7条突破性的修改,实质性的修改达到21条,非实质性修改有5条,只有2条无修改。

邓峰指出,征求意见稿通过创设连带责任、施加合同、决议有效审查等方式,对现行《反垄断法》进行扩张式解释。他以其中第28条规定的创设连带责任为例认为,这实际上与《反垄断法》的立法精神和现行法在过去的实施是不一样的。征求意见稿第28条规定,经营者、经营者团体等组织其他经营者达成、实施垄断协议,给原告造成损失,原告依据民法典第一千一百六十八条的规定主张实施组织行为的经营者、经营者团体等与达成、实施垄断协议的其他经营者承担连带责任的,人民法院应当予以支持。

“这会将合同的内容、行业协会的章程、决议等之类纳入其中,实际上是扩大了反垄断司法审查的范围。在这种情况下,很大程度上构成了对现行规则和操作模式的突破。这是值得商榷的。”邓峰指出。

据邓峰介绍,国际上主要有两种反垄断司法审查模式。

其一是美国模式。经过100 多年的发展,美国形成稳定的司法主导的结构,即以分散的法院作为执行机关,以私人民事诉讼为中心,具体来说是由私人提起民事诉讼,法院最终来进行认定。在美国,主要是分散式的私人执行,“在美国展开反垄断民事诉讼时,并没有专门的行政诉讼,而是依照民事诉讼,同时延伸到刑事方面的责任”。邓峰解释,这主要是因为美国的《谢尔曼法》中,明确规定要追究相关人的刑事责任。

美国和欧盟的反垄断司法审查模式各不相同

其二是欧盟模式。反垄断的所有实体规则是由欧盟理事会制定,法院不能在实体规则上有创新,都要与其保持一致;各个成员国可以制定不同的程序规则,但欧盟有对其施加限制的权力,并要求不得减损当事人的权利和义务,“欧盟的整个民事诉讼,颁布的相关指令和模式,在实体上要求各个成员国法院和公共执行机关保持一致”。

邓峰总结指出,美国法院对于公共利益和私人利益并未做区分,都可以进行保护。但欧盟不一样,只有违反了公共利益,由公共执行机构认定构成垄断后,由法院来认定私人利益的赔偿。

“中国的征求意见稿,不同于美国和欧盟模式,实际与反垄断执法机关并列。这就可能在没有触发公共利益的时候,法院和反垄断执法机关形成了一种双重监管、且有扩权的模式”。邓峰总结表示。

王先林指出,作为《反垄断法》私人实施的反垄断民事诉讼非常重要,但其也需要改进并实现其与行政执法的协调,还应当保持相应的谦抑性。

具体来说,就征求意见稿的内容来看,其中用了不少篇幅规定了分析方法和相关市场等问题,而这些问题在国务院反垄断委员会的一系列反垄断指南,如《关于相关市场界定的指南》等中都有规定,而且更充分、更细致,因此建议反垄断司法解释不用重复规定,更不宜做不同的规定,只需原则规定参照适用这些反垄断指南即可。

王先林表示,反垄断指南更适合规定这类问题,因为其本身的特点决定了阐述反垄断分析的原则和方法等就是其核心任务和内容。虽然国务院反垄断委员会的相关反垄断指南对于法院的反垄断审判没有约束力,但是,鉴于相关反垄断指南是经过严格的程序反复研究后出台的,又是由国务院反垄断委员会这样更权威、更高层级的机构(相对于国务院反垄断执法机构)发布,而且现在最高人民法院也是该委员会的成员单位,“因此反垄断司法解释宜援引参照适用相关的反垄断指南。这样不仅可大大精简司法解释的内容,而且也有利于反垄断司法与行政执法之间的协调。”王先林总结。

此外,王先林还提到征求意见稿第四、第五部分关于垄断协议和滥用市场支配地位的实体规则方面,他建议也应尽量参照相关的反垄断指南,尤其是《关于知识产权领域的反垄断指南》和《关于平台经济领域的反垄断指南》,而不必对这些实体内容都分别做出具体规定。

应处理好与行政执法的关系

中国政法大学副校长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员时建中指出,理解反垄断民事诉讼的司法解释,首先应回归《反垄断法》的制度基础。司法解释实质上是基于《反垄断法》第60条展开的。该条规定,“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”。

时建中回忆,当年在《反垄断法》制定过程中,关于反垄断民事诉讼,曾经设置过前置性的条件和程序,“经反垄断执法机构认定的垄断行为,给他人造成损失的,承担民事责任”。他记得,因为遭到专家学者的普遍质疑甚至反对,最后的法律文本中删除了前置的行政执法条件。他解释,当时加上前置性条件主要考量因素是,一方面担心担心反垄断民事案件井喷,另一方面担心反垄断民事诉权被滥用。

然而,《反垄断法》实施十四以来,典型意义上的反垄断民事案件只有1000多起,并未井喷,也未给司法机关带来很大案件数量方面的压力。“更可况,一个法治社会,不能通过剥夺权利的方式来防止权利的滥用。”时建中表示。

在对现有民事诉讼数据分析基础上,时建中指出,在既有的反垄断民事诉讼中,原告的胜诉比例非常低。他认为,这并不是因为原告并未受到垄断行为的侵害,而是因为原告的举证责任太重。在此背景下,讨论反垄断民事诉讼对于《反垄断法》的实施到底能够发挥什么作用?以及如何更好地发挥作用?这应该是司法解释的重要出发点和落脚点。

时建中还认为,司法解释的作用应该是解决问题,并且不会带来新的问题。

关于行政性垄断引发的反垄断民事诉讼,征求意见稿第4条规定,“原告以因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为而受益的经营者为被告,依据《反垄断法》向人民法院提起民事诉讼,请求该经营者承担民事责任,相关行政行为已经被依法认定构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的,人民法院应予受理。”

时建中分析,这条规定简化之后,实质上就是规定,以行政性垄断受益的经营者为被告提起民事诉讼时,相关行政行为已经被依法认定为行政性垄断的,人民法院应予受理。换言之,即使被告因行政性垄断而受益,但是,如果滥用行政权力的行为没有被认定为行政性垄断的,法院不予受理。

时建中认为,这条司法解释实质上将为此种民事诉讼设置了前置行政程序,甚至可以得出一个结论:对于行政性垄断引发的民事诉讼,只有经过了行政执法程序,法院才受理;没有经过行政执法程序的,法院不予受理。再通俗一点地讲,只有行政执法机构管过的,法院才管;行政执法机构未管或者不管的,法院也不管。

对此,时建中提出疑问,“每一个行政垄断案件的背后,都有受益人,其实都是典型的民事诉讼案件,不应当把行政机构认定设置为前提条件,不能说只有行政执法管了之后,法院才去受理”。

时建中建议,应当借司法解释修订,建立运用反垄断民事诉讼预防和制止行政性垄断的适当机制,按照《反垄断法》第11条规定,“健全行政执法和司法衔接机制,维护公平竞争秩序”,以高质量反垄断司法建立并维护司法权威。

征求意见稿第26条要求考虑“被告在相关市场是否具有显著的市场力量”,但是,对于什么是显著的市场力量及其与市场支配地位的关系都不甚清晰。对此,时建中建议,应该再斟酌此条款的表述。此外他指出,对于纵向约束而言,约束能力并不完全依赖于在相关市场的市场力量,有时是借助交易优势,因此可能要适当考虑“交易优势”这个因素。

深圳大学特聘教授、中国社科院法学所研究员王晓晔重点分析了征求意见稿中对于转售价格维持行为(RPM)的适用法律问题。RPM是指生产商或供货商固定零售商转售其产品的价格或者限定最低转售价格

与RPM相关的内容出现在征求意见稿第25条和26条,王晓晔指出,征求意见稿的内容显示,与2012年司法解释第7条相比,司法机关对RPM认定的基本思路发生转变,即举证责任发生根本性变化。之前是原告承担举证责任,现在变成被告承担举证责任,“举证责任倒置,这说明起草人至少认为RPM行为存在违法的可能性非常大”,王晓晔进一步解释指出,举证责任的分配对于RPM认定意义重大。

此前,法院在审理RPM案件时通常适用“合理原则”,且基本上认定这种行为合法,但行政执法机关认为RPM本身即原则违反,秉持的是“原则禁止+例外豁免”。司法和执法的不一致,往往使企业难以预期施行RPM行为的后果。王晓晔表示,这次征求意见稿的调整,意味着统一了反垄断司法裁判思路与行政执法思路,可以降低错误评估的概率,降低执法成本,提高执法效率。

征求意见稿第26条规定相应抗辩理由,具体包括,被告在相关市场是否具有显著的市场力量;该协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经销商或者经销模式、限制品牌间竞争等不利竞争效果;协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争或者品牌内竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果。

王晓晔指出,RPM行为可能产生的问题包括,损害经销商的经营自主权;导致价格上涨,损害消费者利益;中国企业的产品销售中普遍存在RPM行为;RPM违法是全球的主流观点。

建议通过个案释法

浙江理工大学法政学院院长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健认为,中国反垄断民事诉讼主要是直接诉讼,跟随诉讼很少。行政执法与司法在重要法律问题上的认识需要相对一致。否则,《反垄断法》实施的两条不同路径(公共实施和私人实施)是撕裂的,进而会损害《反垄断法》的权威性。

就国际司法实践而言,法院在对反垄断行政执法进行判断时,直接判决行政处罚决定违法的很少,调整罚款金额的情况较多。中国法院到目前为止,全部支持反垄断行政处罚决定。如此看来,司法尊重执法在反垄断领域是常态。因此,司法与行政执法在重要法律问题上的认识也应该相对一致。

王健指出,在《反垄断法》的实施中,行政执法机构通常处于主导地位。法院是法律适用机关,不是管制机关,有些问题的解决,例如拒绝系统相兼容、拒绝开放平台接口等,法院不见得是合适的主体。征求意见稿中大幅增加的实体规定,可能存在与现行《反垄断法》或相关行政规章不一致的情况。按照王健的理解,反垄断民事诉讼司法解释的原则应当是,程序性规定应优先,民事责任的设计是重点,实体性规定应谨慎。

王建建议,最高法院可以通过个案判决来释法

王健建议,最高法院通过个案判决来释法,“这样效果可能会更好,其实也可以实现传统司法解释的功能,个案处理有也具有很强的可实施性”。

王健进一步解释,反垄断民事诉讼司法解释,和其他司法解释是有着很大的不同。其他的司法解释会涉及到全国法院,需要统一的裁判思路。但反垄断民事诉讼案件本身数量就很少,二审是由最高法院负责。因此,最高法院可能通过个案裁判进行释法,完全达到较好的法律效果。王健做相关建议的依据是,中国在处理反垄断民事纠纷时,确立了飞跃上诉制度,即在案件一审后,二审直接到最高法院。

华东政法大学知识产权学院副教授兰磊则表示,反垄断案件是典型的事实密集型案件,制定司法解释应该建立在凝聚共识的基础上,而“飞跃上诉”阻碍了反垄断案件在下级法院之间充分讨论和凝聚共识。他认为,通过“小步快跑、快速迭代”的方式演进法律规则比较合适,司法解释最好不要对一些问题做出普遍性规定,则更符合反垄断案件的特殊性。

华东政法大学知识产权学院教授王艳芳指出,现行《反垄断法》并未明确排除涉及垄断协议纠纷的可仲裁性,司法实践中,相当一部分纵向垄断协议纠纷经审查并不涉及公共利益的实证研究,此类案件有一部分本质上仍属于平等主体之间的财产权益纠纷。对此类案件,如按照征求意见稿第3条“被告以双方之间存在合同关系且已有仲裁协议为由提出异议的,不影响人民法院受理垄断民事纠纷案件”之规定予以受理,结合征求意见稿对此类案件当事人举证责任分配的相关规定,容易导致当事人滥用反垄断诉由,规避约定的仲裁协议,并给对方当事人造成诉累。

王艳芳建议,将征求意见稿第3条表述稍作调整,修改为“原告依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼,被告以双方之间存在合同关系且已有仲裁协议为由提出异议的,人民法院受理后经初步审查发现诉争行为不侵犯公共利益的,依法裁定驳回起诉。”

北京仲裁委员会副秘书长、亚太区域仲裁组织副主席陈福勇认为,《反垄断法》《仲裁法》等相关法律均没有排除反垄断民事纠纷的可仲裁性。仲裁员在认定合同效力的时候,也经常要考虑是否违背公共利益,如果仲裁裁决违背社会公共利益,法院依法撤销或不予执行;仲裁在专业能力和经验方面比法院更有优势,仲裁庭的人员组成更加多元化;法院在处理证据问题的能力上并没有比仲裁庭更突出。陈福勇同时强调,仲裁的作用并非没有边界,只是在适合民事诉讼解决的反垄断纠纷范围内,为当事人保留另一种可能和选择。