为什么反垄断？有没有必要反垄断？什么才是真正的垄断？

2015年12月27日下午，北京大学国家发展研究院教授薛兆丰在第三期《财经》E法论坛暨第七期互联网法律记者沙龙上介绍了其对反垄断法的四层认识。他认为，反垄断法很多时候并不确知自己要打击哪些商业行为，在很大程度上，反垄断法压制了竞争。

薛兆丰首先引述了1890年美国通过的谢尔曼法案，这一法案一般被认为是反垄断的渊源。谢尔曼法案的第一条是：“任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合或共谋，若以限制州际或国际贸易或商业为目的，就是非法的。”第二条是：“任何人进行垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或国际商业和贸易，是严重犯罪。”

薛兆丰认为，法案中的措辞并不清晰，例如“限制贸易”和“进行或企图垄断”究竟如何界定并没有确切答案。正因为文字的不明确，其司法实践中的结果往往是，根据反垄断法判断一个行为是否属于垄断不在于证据而在于对于证据的解释。

同时他比较中国《反垄断法》的规定，认为实质上是照抄了美国的反垄断相关法案，这使得是否属于垄断成为“一场关乎‘解释’的文字游戏“。

这点在判断企业垄断市场程度时更为显见。薛兆丰表示，企业市场规模是现行法律规定下判断一个企业是否属于垄断的重要内核标准，这一标准的解释一般是该公司产品有多少替代品。指责一个企业占有市场支配地位时，通常会把该企业产品的替代品说得越少越好，而被指责的企业本身则要全力解释替代品有很多。

他以奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案为例，奇虎将相关产品市场定义为集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通讯软件及服务市场，是一种“和”然关系。腾讯则认为”只要实现用户间文字、 语音或视频聊天功能就是即时通讯工具，并且其他即时通讯服务与即时通讯软件构成竞争关系和替代关系“，是一种“或”然关系。按照腾讯的定义，邮箱、微博、米聊等都可以替代QQ。

接着薛兆丰回顾了美国纵向反垄断诉讼史。1911年，美国联邦最高法院法官判决“迈尔斯博士医药公司案（Dr.Miles）“。迈尔斯博士医药公司因为与药品零售商达成了“最低零售限价”协议而被起诉。法官认为医药公司违反了禁止限制贸易的规定，所以被判有罪。

这一案件背后的商业逻辑在近五十年后才被揭开。1960年，芝加哥大学的泰舍尔（L. G. Telser）发表《厂商为何要公平贸易？》，给厂商设立零售价下限的行为给出了合理的解释。他认为一件产品，除了物理属性，还包括服务，如演示、解释、选择、定制和退货承诺等。提供这些服务有助于销售，但必然增加成本，并推高零售价。要是不规定零售价下限，那么提供服务的零售商，就会被不提供的零售商“搭便车“，即顾客会跑到环境舒适、提供产品演示、有售货员现场解答问题的商店选货，然后跑到不提供服务但零售价较低的商店购货，导致劣币淘汰良币。泰舍尔的观点是：厂商限制零售商搞价格竞争，目的是绕过“搭便车”的困境，鼓励他们在价格以外的销售服务上竞争。

在迈尔斯博士医药公司案判决后的近一个世纪中，美国在司法实践中不断推翻对纵向反垄断的判例。1977年，联邦最高法院推翻了1967年的判例，允许向分销商分配独家的销售区域。1997年，联邦最高法院允许最高零售价格限制。到了2007年，联邦最高法院在Leegin案中，推翻了1911年迈尔斯博士医药公司案中的判决。判词援引多名经济学家的论文，详细列举了“零售价下限锁定”的一系列效率含义。

除了市场支配地位和协定零售价格，其他惯常被认为属于垄断的行为或现象如网络效应和路径依赖，捆绑销售等，在薛兆丰看来大多实质上是并没有伤害到市场竞争。很多人认为企业做大，垄断就会限制产量，抬高价格，但在现实中并没有哪个企业会这么做。

薛兆丰表示，唯一真正的垄断是行政垄断，只要保持行业入口的畅通，充分依赖市场的竞争，即便企业再大也称不上垄断。真正应该保护的是消费者和竞争本身，而不是市场中企业的数量。