外资新法出台:开放为基、搁置争议、配套“留白”

《财经》记者 王丽娜|文   鲁伟|编辑

2019年03月15日 12:20  

中国关于外商投资的三部法律被一部新法取代,这部定位为外商投资的基础性法律突出了中国积极扩大对外开放和促进外商投资的主基调,但相关配套外商投资法的各项法律规定也需要尽快跟进,尤其要倒逼一些现有体制机制的变革,与外商投资法相互协同,形成良性互动

3月15日,涉及95万家外商投资企业的新法律——《外商投资法》,在十三届全国人大二次会议上获表决通过,此前为外商投资企业提供法律保障达数十年之久的三部法律将被该法所取代。

审议并表决这部新法,是今年全国“两会”极为重要的议程之一,更是唯一一项立法议程,其重要性不言而喻。《外商投资法》定位为外商投资新的基础性法律,随着该法表决通过,意味着改革开放40年间,外商投资企业进入中国市场将迎来一次重大变革。

新法“亮点”颇多——外商投资逐案审批时代结束,进入准入前国民待遇加负面清单的管理制度时代,对于禁止和限制外国投资者投资的领域,将以清单方式明确列出,清单之外充分开放,中外投资将享有同等待遇。外国投资者普遍关心的征收和补偿、知识产权保护、技术转让等问题,也有明确规定。

不过,这部法律通过表决之后如何实施,将更真切影响外商投资企业的利益。尤其是基础性法律的定位,使这部法律存有不少“留白”之处。比如对“外商投资”界定的准确理解、VIE模式(协议控制)和离岸公司是否纳入监管等,都有待进一步明确。

3月4日,在十三届全国人大二次会议开幕前的新闻发布会上,大会发言人张业遂在回答中外记者提问时表示,外商投资法“这是我国外商投资管理体制的根本性变革,将提高投资环境的开放度、透明度和可预期性,为推动形成全面开放新格局提供更加有力的法律保障。”

商务部研究院国际市场研究所副所长白明表示,外商投资法千呼万唤始出来,“相关配套外商投资法的各项法律规定也需要尽快跟进,尤其要倒逼一些现有体制机制的变革,与外商投资法相互协同,形成良性互动。”

出台正当时

外商投资立法伴随改革开放而生。41年前的1978年,改革开放基调定下,向外资企业开放是必然的顺势选择,立法也随之相应跟上,当年改革开放的“总设计师”邓小平明确提出制定外国人投资法。

1979年7月,《中外合资经营企业法》通过,并成为中国改革开放新时期第一批出台的七部法律之一,由此可见其重要性。这部法律明确提出,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人,按照平等互利的原则,经中国政府批准后,可在中国境内同中国的公司、企业等共同举办合营企业。此后的1986年和1988年,《外资企业法》和《中外合作经营企业法》先后出台。这三部法律,被称为“外资三法”。这之后,在此基础上,国务院、有关部门和地方陆续制定一大批有关外商投资的实施性、配套性法规和规章。

进入新时期后,随着中国深化改革、进一步扩大改革开放、与世界接轨等,“外资三法”日益捉襟见肘。2001年中国正式加入世界贸易组织,应其之需,“外资三法”先后在2001年和2002年被修订,删除法律中要求外资企业在境内优先采购、实现外汇收支平衡等规定。2007年,《企业所得税法》通过,内外资企业税制实现统一。2013年9月,国务院批复成立中国(上海)自由贸易试验区,对外商投资企业暂停实施“外资三法”规定的部分行政审批事项,自贸区试行准入前国民待遇加负面清单管理方式。

对外开放的形势,推动外商投资法律进一步完善。2013年,十八届三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,构建开放型经济新体制。具体内容包括统一内外资法律法规;保持外资政策稳定、透明、可预期。这之后,负责外商投资的主管部门商务部,很快行动起来,2015年初对外公布《外国投资法(草案征求意见稿)》,当时即已形成以统一的外商投资法律取代“外资三法”的立法方向。2018年12月23日,十三届全国人大常委会第七次会议上,草案公开亮相,名称悄然改为外商投资法。在3月15日通过前,外商投资法三次上会审议。

“中国利用外资的国际国内形势发生了新变化,带来了新挑战。”此前参与立法讨论的环球律师事务所律师任清对《财经》记者称。

任清表示,从国际上看,跨国直接投资萎缩,国家间的引资竞争日趋激烈,国际经贸规则正在博弈中升级换代,此外,贸易和投资保护主义蔓延使得中国的外部环境日趋严峻;从国内来看,外商对中国投资环境和营商环境提出一些抱怨,尤其是在同等享受支持政策、公平参与政府采购、平等参与标准制定、保护知识产权、禁止强制技术转让等方面。其次,现行的外商投资法律、法规等与公司法等重复甚至冲突,目前中国的公司法、合同法等法律已经比较完善,内外资企业在应当适用统一的法律。再次,十八大以来,中国开始对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,这一新的管理模式需要通过法律予以固定下来。另外,面临利用外资新形势,有必要在法律中更加突出投资促进和投资保护的内容,并解决外商反映的突出问题。

对此,长期关注外商投资立法并参与讨论的中国人民大学法学院教授叶林进一步解释称,早期中国施行的吸引外商投资政策,反映了以市场换资金和以资金换技术的思路,但随着改革开放的深化和中国经济的发展,对外商投资企业实行优惠政策的待遇也引起争议,境内外投资者享受同等待遇的呼声更高。同时,随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革等,原来外商投资企业享受的许多优惠已不存在。另一方面,中国的原有市场优势正在减弱,一些制造业、加工业的外商投资企业逐渐向他国转移。

因此,中国需要制定更符合目前中国实际的外资法律,“可以说它是一个转型时期的外商投资法”。叶林对《财经》记者称。

3月8日,在十三届全国人大第二次会议上,全国人大常委会副委员长王晨在关于《外商投资法(草案)》的说明中称,通过制定和实施外商投资法,坚定实行高水平投资自由化便利化政策,保护外商投资合法权益,营造法治化、国际化、便利化营商环境,以高水平对外开放推动经济高质量发展。

争议中提速

回顾外商投资法的起草、立法,白明将其比喻为处理好“磨刀”与“砍柴”之间的关系。

白明称,新版外商投资法牵一发而动全身,不能操之过急。但随着中国的对外开放进入到一个新阶段,“针对外资立法也需要与时俱进,不能因为对新版外商投资法久议不决而拖对外开放的后腿。”

此前,2015年的外国投资法征求意见稿共11章170条,对外国投资者和外国投资的定义、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查等八个方面作出细致规定。目前,《外商投资法》共5章42条。

回头再看2015年的版本,叶林介绍,对于一些原则性的问题,比如投资保护、投资促进、准入的问题、安审的问题、投资者的认定问题、争议解决等都写进去了,还有很多相对细节的、有争议的规定,商务部也作出了考虑和回应,比如外商投资采用的VIE模式(协议控制)。

2015年的征求意见稿公布后,针对每个条款讨论的观点很快出现。实际上变成很多技术条款的讨论,“但从外商投资的实务角度,这样细致的条文内容能不能准确、合理反映中国外商投资的实际情况,与复杂多变的现实对接时,是否会有脱节的可能性?”叶林表示,这也是当时讨论时遭遇分歧的一个背景。

“一部涉及到数十万家外商投资企业的基础性法律,其影响不可谓不重大,存在这样那样的分歧是难免的。”任清认为。

任清分析称,当时其中主要的分歧点可能包括:如何认定外资,包括在法律中是否及如何对间接投资、返程投资、VIE模式(协议控制)等作出规定;在实行负面清单管理模式的前提下,未来对外商投资实行什么样的管理体制,外资管理、投资项目管理、行业管理等几方面的关系如何处理;国家安全审查是纳入法律中予以详细规定,还是主要通过国务院制定行政法规予以规定;外商投资信息报告制度如何进行设计等。

同样曾参与立法讨论的西安交通大学法学院院长单文华,自上世纪九十年代起就呼吁制订一部统一的外资管理法。他对《财经》记者称,在立法思路上存在两个方向,一是制定类似于外商投资法通则的基础性法律;二是包罗万象、集成各项具体立法的外商投资法典。“2015年的版本有一些具体制度在其中规定得比较详细,因此更有点像外国投资法典。有关方面可能是因为意识到一步到位制订一部外资法典难度比较大,争议比较多,需要的时间比较长,因此决定先制定一部外资法通则性质的基础性法律,然后再逐步推出各项具体的配套法律制度。”

2018年末,立法提速。2018年12月23日,外商投资法首次提请审议,很快再次上会,并提请今年全国两会审议。

叶林发现,新版《外商投资法》明显瘦身,文本由长变短,内容由具体变简明,表述上也更慎重,基础性和原则性更强,但也存在弹性和进一步改革的空间。任清分析,这些变化可能主要是应对中国利用外资的国际国内新形势和新挑战。其次,避免因为不同意见的存在而迟缓立法进程,立法者更加准确地把握了“外资基础性法律”这一定位,更具体的规定将留给国务院行政法规和相关部门的规章。

白明认为,无论是旧版本还是新版本,“《外商投资法》不是摆在案头看的,而是拿来用的”。首先,新版《外商投资法》要让更多的外商有更多的机会在中国更多的领域进行投资。中国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度,取消逐案审批制管理模式。清单之外充分开放,中外投资将享有同等待遇;其次,新版《外商投资法》强调,要在政府采购、标准制定、政策优惠等方面,体现出内外资企业一视同仁;再次,新版《外商投资法》指出,政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件应当符合法律法规、不得违法减损外商投资企业合法权益或者增加其义务、不得违法设置市场准入和退出条件、违法干预或者影响外商投资企业的正常生产经营活动等等。

待明确的外资议题

《外商投资法》旨在给外商投资企业营造稳定、透明、可预期的营商环境。新法对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度,取消逐案审批制管理模式,这些都令外商备受鼓舞。

但外资企业同样很关注的内容,如对安全审查制度只有原则性规定,对VIE模式(协议控制)是否纳入监管这些问题,则还有待明确。

VIE模式(协议控制),是指在境外设立的上市公司与境内的运营实体相分离,境外公司通过协议的方式控制境内运营公司的经营,VIE模式已成为中国互联网企业海外运作的主要方式。

相关部门也早已关注到VIE模式(协议控制),2015年的外国投资法征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式,而这次通过的《外商投资法》并未对协议控制做出明确规定。

任清表示,对VIE模式(协议控制)没有作出明确规定,可能是考虑到这一问题的重要性、复杂性和敏感性。“协议控制之所以出现,有其特殊的历史背景,在中国互联网等产业的发展壮大过程中扮演了重要角色,目前仍然被大量企业包括很多上市公司所采用。”

但他同时提醒,从《外商投资法》第二条规定看,并未排除将VIE模式(协议控制)认定为外商投资的可能性。该条规定,本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,还规定,外商投资包括“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”。

叶林指出,VIE模式(协议控制)还涉及多数离岸公司,在华投资的很多外国投资者来自离岸法域,离岸公司的股东和实际控制人很难被外商投资的主管部门了解,“在外商投资领域,如何对待离岸公司是一个重要的问题”。

这与“外商投资”的界定有关。任清认为,《外商投资法》第二条规定,外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动。

“这可以有两种理解,一是外国投资者通过位于第三地的实体间接在中国境内进行投资,二是外国投资者通过在中国境内已经设立的外商投资企业间接在中国境内进行投资。在第一种理解下,如果收购境外企业(包括离岸公司)在实质上导致收购中国境内外商投资企业,可能被视为对中国境内企业的收购,即在中国境内的投资。”任清说。

不久前的2019年1月底,商务部部长助理李成钢参加全国人大常委会专题讲座演讲时,曾提到对于制定出台外商投资法、构建新时期外资法律体系的几点思考,其中提到了“要明确外资认定标准,解决返程投资、多层次再投资等的法律适用问题”。这或许给外商投资的准确理解留下空间。

安全审查机制近年来成为世界一些国家外商投资领域中的重要问题。保障外商投资、并购不会威胁本国的安全,《外商投资法》规定,国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

单文华介绍,世界上不同国家的安全审查机制不一,但总的趋势是扩大安全审查的范围、加大安全审查的力度。近年来英美国家都在加大对外商投资的安全审查和监管。2017年9月,欧盟委员会发布欧盟境外直接投资审查框架条例的立法建议,随后欧盟发布统一外资安全审查框架建议。

“此前欧盟层面从未提到安全审查,原来欧盟也只有少数国家有安全审查机制,欧盟强化外商投资审查,可能会有更多的国家建立安审机制,实际上会使部分欧盟国家的安全制度网会收得更紧、更密。因此,从世界范围来讲,安全审查都是外商投资的关键一环。中国的《外商投资法》展示中国高水平的贸易和投资自由化便利化的同时,也需要加强并落实相应的监管。”单文华表示。

任清透露,有关部门正在起草关于外商投资国家安全审查的行政法规。他建议,对于安全审查的范围,比较适宜的方式是既有列举,以增强透明度和确定性;同时又有兜底条款,以实现维护国家安全的目标。在列举方面,可考虑从涉及的行业和领域、交易方式(例如是否仅对并购进行安全审查)、是否以取得控制权为条件等方面进行规定;安审的工作机制方面,可能会基本延续和改进目前的部际联系会议机制,审查流程方面,则可能会继续分为一般性审查和特别审查两个阶段。

如何落地实施

如何落地和实施,是法律通过之后最为关键的问题。

3月10日,十三届全国人大二次会议北京团审议《外商投资法》草案,全国人大代表、北京市发改委主任谈绪祥在发言中表示,下个阶段北京市将按照法律实施的要求,做好相关清理工作,研究清理与外资新法不符的相关法规文件,全面清理取消对外资的准入限制,全面清理取消政府采购、标准制定等方面内外资不一致的政策措施。同时,密切关注外资新法和相关配套文件的出台情况,做好对接。

在审议时,多位全国人大代表呼吁国务院及其有关部门,尽快制定负面清单、信息报告、国家安全审查等配套规定,保证法律有效实施。

曾参与立法讨论的多数人士,如叶林、单文华等认为,《外商投资法》立法存在“留白”和灵活性,为后续改革和试验预留了空间。

单文华举例称,关于外商投资的认定,还提到“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”,外商投资需要办理投资项目核准、备案的,按照国家有关规定执行等。“如此频繁地援引其他规范性文件,意味着外商投资立法在通过后的执行阶段需要大量的配套立法。这些配套立法可能已经落地,可能还没有完全成型,或者可能有不同的规定需要更新或修正。”

他担心,相关配套立法可以促进相关领域政策和立法的转变,但也容易在《外商投资法》落实和执行的过程中面临有法不依、“政出多头”、规则冲突等潜在问题。“配套性立法是中央各部门、中央部门与地方政府在外资政策上的权限分配,实践中仍然存在交叉或模糊的可能性。”

白明对《财经》记者表示,未来在促进《外商投资法》与国内法律的衔接上需要进一步研究。比如,随着外资准入的负面清单越来越短,外商在中国可以投资的领域越来越多,在保证投资自由化的同时,也需要考虑如何监管。过去对中国企业的限制管理,通过行政命令、上下级行政的隶属关系等就能调控,但对外资企业能否同样适用值得考虑。

“在明确给予外商国民待遇的同时,新版的《外商投资法》中也保留了地方政府在法定权限内制定相关外商投资促进和便利化政策措施的权力。由于各地方发展重点不同,对于侧重发展的领域,地方政府在政策上或许有所倾斜。”白明称。

(本刊记者王延春对此文亦有贡献)

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