重新定义互联网平台首提“生态”,《反垄断指南》该如何正确解读

文 | 《财经》E法  刘畅   编辑 | 鲁伟

2020年11月17日 19:43  

本文5551字,约8分钟

《关于平台经济领域的反垄断指南》公开征求意见,意味着宽松监管时代的结束,强监管时代的开启?

11月10日和11月11日两天,中国科技股集体暴跌,腾讯、阿里巴巴、美团、京东四家互联网巨头,市值蒸发超2万亿港元。“这两天,2020年到现在赚的钱全砸进去了。”一位资深股民对《财经》E法表示。

上述科技股普跌,被市场广泛认为与11月10日早间国家市场监管总局公布《关于平台经济领域的反垄断指南》(下称《反垄断指南》)的征求意见稿有关。由于涉及从“垄断协议”“滥用市场支配地位行为”等多个方面对平台经济领域做出规范,《反垄断指南》在社会各界引发巨大反响,“平台经济”、“二选一”及“大数据杀熟”等议题被业内、学界反复提起。

学界普遍认为,《反垄断指南》的出台,意味着宽松监管时代的结束,一个强监管时代的开启。

重新定义互联网平台

《反垄断指南》率先指向平台经济。

在第一章总则之第一条“指南目的和依据”中,《反垄断指南》开宗明义,称其制定意义“为预防和制止互联网平台经济领域垄断行为……加强和改进平台经济领域反垄断监管……促进平台经济持续健康发展”,并在第三条对平台、平台经济、平台经营者、平台内经营者等给出定义。

其中,《反垄断指南》在第三条指出,“本指南所称平台为互联网平台,是指通过网络信息技术,使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互,以此共同创造价值的商业组织形态。”

“《反垄断指南》重新理解了平台经济。”对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可对《财经》E法表示:“传统意义上,平台要么被理解成一个技术信息系统,要么被理解成一个企业,但在《反垄断指南》里它被理解为一种商业组织形式。”

许可同时指出,《反垄断指南》谈到了平台整体生态问题,不再仅仅是从企业运营者的利益看问题,而是站到了一个更高的维度上去维护各方权利,从而促进整个平台的和谐共生。“我觉得这是一个非常重要的提升。它(《反垄断指南》)真的是在理解什么叫平台和平台经济。而在之前的法律法规中对此问题并未达到一个真正的高度。”他强调,这样的定义有助于未来在电子商务法的基础上,针对平台这样特殊的商业组织再进行相应规范。

“不能说所有的互联网业务都是互联网平台业务,平台实际上是互联网下面的一个子集。”北京植德律师事务所合伙人叶涵对《财经》E法表示,“在互联网平台之内,又有买方和卖方,他们都属于平台内经营者。但例如互联网游戏公司,公司只是基于互联网为消费者提供服务,而不是搭建一个买卖双方交易的平台,所以《反垄断指南》中分别界定平台和平台内经营者是必要的。”

针对社会各界对《反垄断指南》选择在“双十一”期间发布的猜测,叶涵认为无需过度解读。“《反垄断指南》的出台绝非心血来潮,而是‘瓜熟蒂落,水到渠成’。虽然是征求意见稿,但这并不能证明它是草率的,因为这就是一个正常的立法程序。一般情况,类似规则或指南出台之前都有一个征求意见的程序。里面对相关内容体系和规则的总结不是一朝一夕的事,而是包含了监管机构对行业的观察,包含了丰富的实践案例和需求积累。”

许可对此有同样观点。他指出,监管机构发布《反垄断指南》有其多重因素考虑,“不能单纯解读为只是为了‘双十一’”。且相关立法的讨论和修订已持续较长时间,并非突然出台。

有接近立法的法学专家也告诉《财经》E法,因受上半年疫情影响,很多规范性文件出台时间也被推迟,《反垄断指南》在征求意见之前已经过了多次论证,并非监管部门针对某些问题仓促为之。

能否解决“二选一”难题?

自2010年的腾讯及360之争以来,中国互联网“二选一”事件屡见不鲜。有声音认为,2008年实施的《反垄断法》在对互联网垄断案件的审判中没有实现重大突破,企业垄断行为成本过低,进一步助推市场生态恶化。

近年来,监管部门规范线上经济的步伐陡然提速。

国家市场监管总局有关人士在《反垄断指南》征求意见稿公布数日前就已透露,除了近日已公布的《经营者集中审查暂行规定》《规范促销行为暂行规定》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》,接下来还将制定出台《网络交易监督管理办法》《关于平台经济领域的反垄断指南》等一批规范线上经济发展的制度措施。

此前,国家市场监管总局已就《网络交易监督管理办法》公开征求意见,其中也提到“二选一”的问题,称网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营。具体包括,平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制平台内经营者接受独家经营。

北京大学法学院副院长薛军认为:“现在某些电商平台利用垄断地位,对商家施加不合理的条款,在国外早就被处罚了,但在中国却活得好好的,这就是法律法规的漏洞。”

薛军指出,平台型电商的经营模式与传统零售业时代跑马圈地、抢占市场份额的竞争方式有所不同。互联网的竞争打破了时空界限,电商平台一旦处于垄断地位,对于中小经营者的支配能力将变得非常强势。当电商平台滥用市场优势地位,如强迫商家搞“二选一”的站队时,中小商家将敢怒而不敢言,因为他们离开平台将无处可去。这要求法律法规要跟进,当垄断行为触碰了监管的红线,中小商家可以进行举报和诉讼,对垄断行为的处罚也会有法可依。

全国人大代表、森马集团董事长邱光和在今年的“两会”上就呼吁,监管要营造公平有序的良性竞争环境,建议市场监管部门加强对电商平台的管理,对各方反应强烈且涉嫌构成垄断的“二选一”强迫站队行为依据法律规定严厉处罚,促进电子商务向开放创新、协作共赢的方向发展,为疫情缓解下的年中大促及“双十一”等促销活动构建公平竞争的市场环境。

此次《反垄断指南》明确,对具有支配地位的经营者采取搜索降权、流量限制等手段实施“二选一”或者独家交易构成“限定交易”。不仅如此,《反垄断指南》还明确了具有市场支配地位的经营者所实施的“补贴”、“优惠”等措施,如果产生明显排斥竞争的动作,也会构成限制交易行为。有观点认为,这些规定“直接粉碎了垄断平台实施‘二选一’的借口”。

但另一方面,对于从法律上该如何认定“二选一”行为的违法性,社会各界一直深感缺乏明确指引。

“鞭子举起来了,但到底落在什么地方实际上非常不清楚,仍需后续的规范来完善。”许可认为。

许可进一步指出,《反垄断指南》涉及“二选一”的内容并未超出此前认知:“因为之前就没说明白,现在想在《反垄断指南》里一下说明白也不现实。”他强调,任何法律法规都是长期博弈的结果,需要学界充分讨论参与,需要企业、监管部门共同发挥作用,是一个非常漫长的过程。《反垄断指南》中“二选一”问题的提出,更重要的是开启了相关进程,体现了国家监管的基本态度。

事前监管不容忽视

《反垄断指南》第四章主要论述了经营者集中的问题,称“禁止经营者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中”。《反垄断指南》认为,解决该问题的方式,在于反垄断执法机构“对平台经济领域的经营者集中进行审查,并对违法实施的经营者集中进行调查处理。”

在第十八条申报标准一节中,《反垄断指南》强调,在平台经济领域,根据经营者的商业模式不同,营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者,可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额;对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者,可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。

《反垄断指南》同时指出,涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中,属于经营者集中反垄断审查范围,“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”

《反垄断指南》在申报审查事项中体现的内涵,此前其他法律已有部分涉及。

“根据《反垄断法》第二十一条,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先申报,未申报的不得实施集中。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,判断集中是否达到申报标准,要从参与集中的所有经营者的合计营业额和参与集中的单个经营者的营业额两个维度看。”结合今年10月份市场监管总局反垄断局对《经营者集中审查暂行规定》的解释,一种为恶意垄断者设计的“预警雷达”正紧锣密鼓“动工”。

有学者认为,这种表述体现了有关部门对垄断事前监管重视度的提升。

“反垄断监管可以分成两个大的框架,一个是事前监管,一个是事后监管;从经营者的角度而言,事前监管主要方式为集中申报的审查,事后监管则主要涉及到横、纵向垄断协议及滥用市场支配地位三点。现在大多数人的关注点都只集中在滥用市场支配地位上,剩下三部分尤其是事前监管部分关注不够。”叶涵表示。

叶涵认为,由于事前监管主要涉及收购、投融资等专业领域,“离老百姓的生活比较远”,很少引发大家关注。但另一方面,政府对可能对特定市场竞争有重大影响的交易进行事前监管又十分重要,“只不过由于因果链太远、太漫长,所以你感受不到”叶涵总结。

许可则将监管模式的变化“翻译”为“静态”及“动态”竞争。他认为,传统的静态竞争理论是先界定相关市场,再限制或排除竞争行为,最后确认其是否对市场效率造成了负面影响。

“然而,这种理论在当代数字经济里发生了根本性变化。”许可说,除了数字产品非同质化的特性及互联网生态“打破格局、开拓市场”式的破坏性创新,更重要的一点是,在动态竞争的理论下,市场份额和持续时间都不应再作为评价标准,而是“是不是向后来者开放,以及进入门槛是不是足够低”。

对企业影响几何?

《反垄断指南》发布当天,博鳌亚洲论坛副理事长、中国央行原行长周小川对互联网科技巨头的垄断行为发出预警。他说,互联网科技巨头掌控大量数据和市场份额,形成垄断抑制公平竞争。

“事实上,在《反垄断指南》出台前,已有迹象表明监管层要‘动真格’了”。一位不愿透露姓名的互联网观察人士表示。

11月6日,中央网信办、市场监管总局、税务总局三部门联合约谈27家平台。这些平台包括电商、社交、旅游、搜索、房产、短视频等,几乎囊括所有知名的头部互联网平台。

“大家担心的可能并不是真正落地的执法,而是对于平台企业从包容审慎到趋严的总体趋势的转变。”许可指出,“说白了,是风向的转变,而不是具体的规则问题。”

叶涵表示,虽然《反垄断指南》没有改变行业的大框架,但细化的创新非常明显,“整体上是非常好的”。但他也提出,《反垄断指南》后续可以考虑在合理理由或细节上留有一些空间。“这个行业很复杂,规则都应根据具体情形留有讨论空间。而且这个行业变化很快,规则如果定得太细,会不会很快又不适应了时代,出现各种问题?这一点很多人会有担忧。”他建议,下一步的修订应寻求在可预见性与合理性间寻找平衡。

一位不愿具名的电商平台公关部人士对《财经》E法表示,《反垄断指南》的出台让中小电商平台有喜有忧:“近年来生存确实比较艰难。我们法务部的同事看完后普遍反映,很多规则定得太死,如果真是严格执行,我们也会受到波及,本身抗风险能力就比较差;但另一方面,对大型电商平台监管力度的强化也能给我们一些喘息之机,避免其打压。”

另一位不愿透露姓名的大型网约车平台人士对《财经》E法表示,其竞争对手的杀熟行为“已到了令人发指的地步,几乎已成为行业的公开秘密”。按照其说法,某网约车软件会根据出发地“档次”的不同自动设定价格,“档次”越高的住宅小区、写字楼走出的乘客,被收取的费用也就越多。“这和那种多优惠新顾客、少优惠老顾客的‘杀熟’性质完全不同,根本就是差别待遇。我们热切呼吁能有相关规范约束治理这种行为。”

许可强调,《反垄断指南》“只是对之前一些规则的总结,并不是开启了一些新的规则,”而这些规则同时也面临着大量模糊及不确定内容,它如何落地以及怎么落地尚无答案。“这种变化到底落下来能落到什么程度?我们还不清楚,还有待各方面观察,有待于后续法规或相关政策的进一步完善。”

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