“《财经》年会2021：预测与战略”由《财经》杂志、财经网、《财经智库》联合主办，于11月25日-27日在北京城市副中心举行。伦敦玛丽女王大学法学院讲席教授、美国联邦贸易委员会前顾问、欧盟委员会竞争总署前经济学家Ioannis KOKKORIS在“全体大会六：线上经济与监管”上参与讨论。
以下为Ioannis KOKKORIS发言实录：
欧盟在2000年6月颁布了《电子商务指令》（e-Commerce Directive），该指令构成了欧盟数字服务的现行法律框架。今天我想跟大家讨论的是关于更新这一指令内容的提议，以及数字市场上一些具有开创性的执法案例，以就立法举措进行一些思考。有人认为，《电子商务指令》已经过时，这引发了欧盟委员会（下称欧委会）的一揽子立法建议，即《数字服务法案》（Digital Services Act, 下称DSA）。DSA的目的是厘清大部分数字服务的规则，包括责任和义务，这一规定伴随着一项对作为“看门人”的大型在线平台企业（LoPs）施加事前规则（《新竞争工具》，下称NCT）的举措，将有助于促进竞争、创新和保护消费者。
经过数月的利益攸关方磋商和内部辩论，欧委会预计将于2020年12月发布DSA和NCT，后者被设计为用来补救某些结构性竞争问题。欧委会将这些问题归类为：结构性竞争风险（倾销、网络和规模效应、锁定效应）；以及竞争的结构性缺乏（高度集中、进入壁垒、获取数据或数据积累）。提案还考虑了实施行为和结构性补救措施，这些事前工具的使用不会导致侵权的认定、罚款或损害赔偿请求的依据。
这种事前工具可能会包括被欧委会判定为"黑名单"、"白名单"和"灰名单"的商业行为，包括限制自我偏向行为、捆绑和绑定行为、“看门人”对某些数据的独家使用、透明度、数据共享和访问要求。委员会希望，NCT能够限制“看门人”过度行使权力，避免导致影响商业和竞争者的不公平做法、破坏有效竞争和市场竞争能力的结构性竞争问题，以及分散和无效的执法。我将为大家介绍几个欧盟成员国迄今为止针对LoPs 所做的执法工作。
1. 欧委会的"谷歌购物"案（2017）
2004年，谷歌进入欧洲的比价购物市场，其产品最初命名为"Froogle"，然后是"谷歌产品搜索"，后来是"谷歌购物"。这些比较网站允许消费者在线比较产品和价格，并从在线零售商、平台和其他再销售商那里找到优惠。比价购物服务在很大程度上依靠流量来提高竞争力：更多的流量意味着更多的收入，因为更多的零售商希望自己的产品能在比价购物服务中被列出。从2008年开始，谷歌采取了一项战略，依靠其在互联网搜索市场的主导地位来提升其比较购物服务。委员会发现，通过谷歌的通用搜索算法（不适用于谷歌自己的比较购物服务），其竞争对手的比较购物服务被降级或降低了知名度，而谷歌购物在谷歌的搜索结果中更容易被消费者看到。这一策略为谷歌带来了显著的竞争优势，因为有证据表明，消费者会点击更容易被看见的结果，这意味着，例如，排名第三的结果将减少约50%的点击次数。
欧委会还认识到，进入搜索服务市场存在较高的壁垒，部分原因是网络效应：搜索引擎收到的查询越多，表现越好，对广告商的吸引力就越大。同样，产生的利润也可以用来吸引更多的客户。同样，收集到的有关消费者的数据也可以用来推进搜索结果。最终，谷歌被处以巨额罚款、责令停止该行为，不得使用任何具有相同或同等目的或效果的方法，并责令其平等对待比较购物服务市场上的竞争对手。
2. 欧委会谷歌安卓案（2018年）
2018年7月，谷歌因其在安卓系统中寻求巩固其在互联网搜索中的主导地位的非法行为被罚款。具体而言，谷歌被调查的原因是：(i) 作为获得谷歌应用许可权的条件，谷歌要求制造商预装谷歌搜索应用和浏览器应用；(ii)向某些大型制造商和移动网络运营商支付费用，条件是他们在其设备上独家预装谷歌搜索应用；(iii)阻止希望预装谷歌应用的制造商销售哪怕一台使用未经谷歌批准的安卓替代版本的智能移动设备。委员会认定，谷歌在互联网搜索服务、安卓操作系统的移动可授权操作系统和应用商店市场上占据主导地位。
出于部分网络效应，智能操作系统的开发公认地存在很高障碍。同样，委员会也认定，安卓与苹果或黑莓操作系统不同。尽管苹果和安卓设备之间存在差异，但委员会研究了针对终端用户（下游）的竞争是否会间接限制谷歌向设备制造商（上游）授权使用安卓系统的市场力量。其结论是，考虑到终端用户的各种购买动机、苹果设备的高价、切换成本等因素，这种压力是不够的，而且即使终端用户转而使用苹果，由于苹果设备的默认设置是谷歌搜索，因此影响也是有限的。因此，欧委会认定谷歌对谷歌搜索和浏览器应用的非法绑定、以独家预装谷歌搜索为条件的非法付费、非法阻碍竞争性安卓操作系统的开发和发布等行为负有责任。
3.欧委会的谷歌AdSense案（2019年）
AdSense是谷歌的一项广告服务。欧委会认定，Goggle滥用其在在线搜索广告中介市场的支配地位，在与第三方网站签订的合同中设置了一些限制性条款，阻止谷歌的竞争对手在这些网站上投放搜索广告，应对此负责。委员会确定，谷歌通过AdSense for Search在广告商和希望从其搜索结果页面空间获利的网站所有者之间充当中介。在提供这项服务时，委员会发现：(i) 发布商被禁止在其搜索结果页面上刊登任何谷歌竞争者的搜索广告；(ii) 禁止谷歌的竞争者将其搜索广告刊登在网站搜索结果页面最醒目和点击率最高的部分；(iii) 谷歌要求发布商在改变任何谷歌竞争者广告的显示方式之前，必须获得其批准；(iiii) 谷歌为自己的搜索广告保留最宝贵的位置。
委员会认为，谷歌的行为损害了竞争和消费者，因为它阻碍了在线搜索广告竞争对手的发展，并迫使网站所有者几乎完全依赖谷歌。
4.德国竞争管理局的脸书案（2019年）
在确定脸书在德国社交网络市场占据主导地位后，德国竞争管理局得出结论，认为脸书基于收集、使用和合并用户账户中数据的程度已经造成对其主导地位的滥用，违反了《通用数据保护条例》。这一结论源于对脸书对用户施加的条件，这些条件允许脸书从自己的第三方资源（如Instagram或WhatsApp）以及通过第三方网站或第三方移动应用程序收集几乎无限量的任何类型的用户数据。联邦反垄断局认为，这种做法是一种剥削性的滥用，损害了消费者的利益，而消费者的自愿同意是收集和合并其数据所不可或缺的。
竞争主管部门还认定，脸书侵犯隐私的行为标志着与其竞争的社交网络并没有享受到类似的数据量，导致市场进入壁垒更高，脸书的市场力量更大。作为最终决定的一部分，脸书被禁止合并不同来源的用户数据。脸书要求撤销联邦反垄断局的决定，因为杜塞尔多夫地区高等法院认为，与用户隐私相关的分析不足以得出存在剥削行为的结论，而且对于数据收集与市场力量加强之间的关系也不确定。随后，联邦反垄断局向德国联邦最高法院提出上诉，最高法院于2020年6月驳回了地区法院的判决，转而认为脸书应对滥用其支配地位负责。然而，最高法院的提出了不同的观点：剥削性滥用包括只有接受关于数据收集和组合的附加服务条款条件，才能强迫使用该社交网络。换句话说，缺乏披露较少的个人数据的选项是滥用行为。最高法院还认为，由于可用数据的范围和质量导致的高壁垒阻碍了竞争，而这些数据又决定了广告合同产生的利润。
5.欧委会的亚马逊案（2019年）
欧委会正式调查评估了亚马逊使用在其平台上销售的独立零售商的数据是否符合欧盟竞争规则。委员会重点关注亚马逊作为市场平台提供商和其网站上产品零售商的双重角色。特别是，委员会将评估亚马逊作为市场提供商使用第三方卖家数据以及作为零售商使用这些数据的情况。具体而言，委员会寻求确定亚马逊平台上的“黄金购物车”中存储的竞争敏感信息（大部分交易都是通过该平台完成的）是否被亚马逊用于扭曲零售层面的竞争，无论是通过推广自己的产品还是通过排除竞争对手的在线零售商。
6.欧委会的苹果案（2020年）
委员会对苹果公司展开了两项正式调查。其中一项调查研究苹果公司在苹果支付方面的行为是否违反了欧盟竞争规则，以及在提供移动支付解决方案方面对竞争可能产生的影响。据悉，苹果公司拥有的移动支付解决方案苹果支付被用于促进在线及实体店的支付。委员会关注到三项反竞争行为的指控。(i)苹果公司将苹果支付整合到商户应用程序和网站中的条款、条件和其他措施可能会扭曲竞争，减少选择和创新；(ii)苹果公司限制竞争对手的特定产品使用苹果支付，例如，拒绝与其在音乐领域竞争的音乐应用Spotify使用苹果支付；(iii)苹果公司对iPhone和Apple Watch设备上的无感支付(NFC)功能的限制访问，阻碍了其他银行或金融供应商通过自己的应用程序提供NFC支付。因此，只有存储在苹果钱包中的卡才能用来进行非接触式支付。
第二项调查的中心是苹果商店。特别是强制使用苹果自己专有的应用内购买系统"IAP "来发布付费数字内容，苹果通过IAP向应用开发者收取所有订阅费用的30%佣金。据投诉方Spotify称，这一佣金提高了其终端消费者的价格，并使不需要为此付费的苹果公司受益（因此可以提供更低的价格）。同时，委员会将调查所谓的苹果公司限制开发者向消费者告知其他比苹果商店更便宜的购买选择的能力。
二、结论
对上述案件的分析表明，受制裁的平台以不公平行为，限制了消费者的选择，不受限制地使用私人数据，并以其强大的市场力量为基础阻碍了现有或潜在的竞争。同样，委员会目前正在调查明显涉及类似行为的LoPs。考虑到DSA的两大支柱之一是确保平台的公平竞争，确保消费者有最广泛的选择，确保单一市场通过促进创新而保持竞争力，到目前为止，《欧盟运作条约》第102条似乎已经是一个成功应用的有效工具。然而，委员会花了几年时间才发布了相关决定，这让人们欢迎一种更倾向事前干预的方法，在没有违反欧盟竞争规则或正式支配地位尚未确立的情况下进行成功干预。特别是在正在进行的Apple Pay案中，预期的限制选择权禁令或互操作性命令将足以防止不可挽回的竞争损害；在亚马逊案中，尽早限制企业用户数据的使用也同样可取。
然而，立法建议的某些方面仍不明确。为确保早期干预，保证市场参与者的确凿合法地位，必须明确干预的适用检验标准、实施补救的门槛、哪些实体应受到这种早期干预以及他们在辩护和上诉权利。使用这一事前工具不应使适用于《欧洲贸易协定》第101和102条的证据标准和程序保障措施或欧盟法院的判例失效。同样，有必要避免处理同一问题的条款冲突和/或立法过度。最后，重要的是要记住，有一种观点认为，过早或强烈的干预存在损害竞争和创新的风险，如果所有这些方面都没有得到充分的考虑，那么更频繁地使用临时措施，并规定有限的标准和司法审查理由的建议可能会成为一个更好的选择。
