直播、社交、跨境,同样是电商,监管重点各不同

《财经》E法|刘畅   编辑|朱弢

2020年12月27日 17:32  

本文4251字,约6分钟

对于新业态新模式包容审慎和底线思维要兼顾,不能光讲包容审慎,也不能光讲底线思维,应该对立统一。

“电商对中国经济的发展和社会的作用是非常巨大的,首先要高度肯定,”国家市场监管总局发展研究中心副主任谢冬伟12月19日表示,“对于新经济包括电商不能一味的规范,应该规范和发展并重。电商平台做大做强是我们的目标,但不能滥用垄断地位。”

谢冬伟是在北京大学电子商务法研究中心年会上作出上述表态的。此次年会的主题是“线上经济:业态创新与科学监管”。在此次年会上,围绕着不同的电商业态监管问题,监管部门人士、司法实务界人士、产业界人士和学术人士展开讨论。

直播电商:厘清各主体法律责任

“当前网络市场规模基本接近发展上限,市场竞争越来越激烈,市场分工越来越细,市场参与者越来越多,交易过程越来越复杂,矛盾、问题逐渐突显出来。北京市市场监管局综合执法总队第八支队支队长李崧在分论坛上表示。

李崧简指出,2018年下半年始,直播电商作为社交电商的一种形式得到快速发展,获得市场充分认可。但同时由于监管缺位,也暴露出诸如推荐商品服务质量不合格、货不对板、虚假宣传、违法广告、刷单炒信等问题。

“作为直播营销平台开办者和利用平台开展经营活动的主体,应当承担必要的法律责任和社会管理责任。”李崧说。

对于直播电商领域在法律中的模糊地带,李崧总结三点:一是利用直播营销平台开展经营活动的经营者主体身份有待进一步明确;二是经营者包括平台主播和MCN机构等为降低管理成本、迅速占领市场,不愿主动公示经营主体身份;三是直播营销平台开办者和监管部门之间协作配合不够紧密,开办者强调自己不属于《电子商务法》里的电商平台经营者角色,不愿意主动承担法律所规定的社会管理义务。

李崧表示,鉴于上述问题,北京市市场监管局与多家直播平台进行多轮业务研讨,并最终达成加强直播电商管理的共识,指导行业龙头企业联合制定发布自治公约。

公约明确,首先平台作为主要规范自律者要加强主体管理;第二要加强行为管理,制定并公布平台服务协议,明确各方主体权利义务;第三要加强消保维权,平台主动公示投诉举报的方式,建立健全投诉举报处理机制,包括主动加入绿色通道,理顺内部工单的流转机制等;第四要加强协同共治,平台要与市场监管部门建立主体行为信息的协查和协助执行的机制。

“一旦有了违法违规行为,在显性信息没有的情况下能不能通过加强协作快速拿到平台内,直接关系到执法办案成功率的问题,我们要求平台做相应的违法行为人处置时,平台是否配合非常重要。”李崧强调。

苏宁集团法务中心副总监吴振兴探讨了直播电商平台的两大类型。一类是直播平台和电商平台合二为一,一类是直播平台和电商平台分属不同主体。他认为,两种类型的责任义务承担也相应存在区别。

当电商平台和直播平台使用同一个网络交易场所,直播平台经营者可以认定为是《电子商务法》规定的平台经营者。“在这种情况下,平台经营者首先要遵守《电子商务法》的相关规定,包括依法取得行政许可登记,亮证亮照,制定交易规则等。其次,直播平台需要同时遵守法律关于网络直播的相关规定,包括开展业务相应的资质和条件等,通过大数据监控,对一些违规不良内容进行精准的预警和及时的阻断。”

直播平台和电商平台分属不同的主体时,又可分为两种模式。

第一类是直播平台和电商平台分属彼此没有关联性的公司。吴振兴强调,对这类模式,电商平台根据《电子商务法》承担相义义务没有争议。“而直播平台仍然以内容管理为主,法律已经规定的电商平台监管义务的,直播平台可以在一定的范围内得到免除。”

第二类是直播平台和电商平台分属不同公司,但存关联性。吴振兴认为,这类模式中的商户监管应当由电商平台负责。而与消费者相关的责任,可以按照“所见即所得”的原则直接由直播平台承担,或者参照《电子商务法》第三十七条关于未显著亮照以及区分“自营”和“他营”的规定承担连带责任。

社交电商:社交电商与传销如何划清界限

近年来,互联网行业不约而同地将目光投向下沉市场,在此背景下催生出社交电商业态,伴随互联网企业巨头加入,社交电商本身蕴藏的巨大潜能被不断激发。但同时,这个新兴业态也面临相应法律问题。

北京工商大学法学院教授吕来明指出,社交电商涉及三个法律问题:一是分销式社交电商商业模式合法性问题;二是不同类型社交电商的主体法律地位和各自应该承担的责任;三是社交电商的某些扩张模式是否符合竞争法要求。

吕来明介绍,分销式社交电商的商业模式“很大程度上是靠人和人之间比较强的社交联系来吸引流量的”,与直销及传销存在相似之处。老会员不断推荐新会员,通过社交渠道产生裂变,自然形成了分销层级,这也和传销有类似之处,“于是有人就认为这种模式不合法,监管实践中也产生了相应的案例,一些社交电商企业受到了处罚,依据是涉嫌违反《禁止传销条例》。”

吕来明认为,对于新业态电商,不管是直播电商还是社交电商,在发展中出现了问题,但不能因为出现问题而放弃发展:“按照《禁止传条例》第2条的规定,传销是扰乱社会经济秩序,牟取非法利益,影响社会稳定的行为。从整体上判断某个社交电商模式是否合法,要看是不是存在以上后果。”

“从结果或模式上分析有无客观存在的或潜在的受害者群体,是识别是否牟取非法利益,构成传销的总体把握原则。”吕来明强调,认定非法传销不能抛开这一点。所以,在现有法律上,已存在区分社交电商和非法传销的解释空间。

对于不同类型社交电商主体法律地位及各自应承担责任这一问题,吕来明认为,到现在为止“这一问题还存在很大模糊性”。他指出,社交电商参与主体和环节多,包括电商网络系统运营者、会员、消费者、商品或服务经营者、社交网络服务提供者等不一而足,因此需要进行类型化区分。

对于社交电商的某些扩张模式是否符合竞争法要求,吕来明认为,这可能“不只是社交电商的问题”。

受到各方关注的社区团购也有社交电商的基因,人们担心互联网平台会挤跨中小商家,先烧钱圈地,再涨价“割韭菜”。吕来明表示:“从社交电商的角度而言,花钱挖人圈市场,而不是从会员手中收钱,这与是否涉嫌传销无关,而是竞争模式是否应受竞争法律规制的问题。”

吕来明指出,对于低价竞争的情况,除了需要具有市场支配地位的经营者按反垄断法规制以外,其他法律并没有明确的规制依据。这需要结合对社会经济发展的总体利弊上衡量,从经营者应承担社会责任这个角度,考虑各方利益,对低价扩张中产生的问题和风险加以控制。

跨境电商:避免用“旧尺”量“新衣”

从2005年个人代购兴起以来,从代购、到海淘、再到跨境电商,市场痛点激发了模式的迭代发展,如今的跨境电商已经成为中国外贸增长的突出亮点和重要驱动力。

近年来,在消费升级的大背景下,跨境电商平台逐渐丰富、供应链配套设施逐渐升级,跨境电商用户和交易规模也迎来了高速增长。加之RCEP的正式签署,将推动贸易自由度进一步提升,对线上跨境商务活动将进一步催化,跨境电商全产业链企业都将从中受益。

但因涉及到跨境监管及法律适用协调等问题,当前对跨境电商的监管仍需进一步与实际相协调适应。

北京市金杜律师事务所合伙人冯晓鹏表示,跨境电商“就是跨境加电商,跨境一定涉及到进出口的问题”,而相关核心法律就是《海关法》。他指出,现行《海关法》1987年制定,2000年修订过一次,尽管出台的时候比较先进,提出了电子报关单和纸质报关单有同等法律效力、第一次明确电子数据的法律效力等理念,但在20年后的今天,对于很多新业态的规制已力不从心。

“这里还有世界海关组织的制度,比如协调制度和京都公约等,要与国际接轨。”冯晓鹏表示。他强调,现在整个跨境电商来讲,海关“还是在拿一把旧尺量新衣”。

跨境电商运营过程中的合规问题,如跨境电商走私、销售有毒有害食品罪、销售假药罪、走私药品罪等输入和退货问题都属于跨境电商运营过程中的重点和痛点。

监管是为了更好的发展

谢冬伟指出,电商领域新模式、新业态不断地出现,竞争非常激烈,今天的王者明天可能就会被淘汰,有些平台做的很大,很强势,同时面临的市场风险也很大。监管的目的是为了发展,“不是为了监管而监管,而是为了发展而监管”。

“电商平台经济我不反对做大做强,做大做强是我们的目标,从政府到社会,反垄断不能利用和滥用垄断地位。”谢冬伟表示。

第二,对于新经济、新业态要“包容审慎”和“底线思维”并举。谢冬伟强调,十九届五中全会进一步强调对新型业态采取包容审慎态度,对侵犯消费者权益的行为予以严厉打击,体现底线思维。目前对于新业态新模式包容审慎和底线思维要兼顾。

“以前讲包容审慎一般就讲新的小的弱的,小的弱的新的变成大的强的以后是不是还用包容审慎?我认为,一些方面还是应该坚持原则,进一步明确怎么样做到包容审慎,采取容错的机制,而不是一棒子打死。”谢冬伟指出。

在滴滴集团法务副总裁兼总法律顾问殷永胜看来,因为“现有规则或是原有规则已经不再完全适用”,新的商业模式给包括政策制定者、监管者和法务工作者都提出了挑战。

殷永胜在评议中指出,平台能长期有序发展,一定要综合平衡包括社会稳定、国家安全、用户利益、消费者权益和商业利益在内的多方利益,通过制定平台规则、企业标准,进一步上升到行业标准、团体标准乃至更高,以动态微调的方式让平台合规治理达到阶段性最佳效果,让各方利益达到最佳平衡。

殷永胜最后建议,监管部门应设立内部及外部的专业研究团体和机构,通过与平台实现高效实时的沟通制定相关规则。

“如果突然出现突发性的事件,要被迫出台比较严厉的管制措施,这样留下的时间窗口相对较少,政策的科学性和严谨性就可能会受到一定的压力。如果在行业早期建立跟踪的机制,跟踪平台和消费者利益,如消费者组织代表共创研究的平台,可以更好的发现和解决问题。”殷永胜表示。

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