反垄断指南,大厂不要往北

文 | 《财经》E法 刘畅    编辑 | 朱弢

2021年02月18日 18:14  

本文6509字,约9分钟

未来,监管会趋于常态化,平台应当更加谨慎地去面对。

“我的感受是,原来征求意见稿步创新性的规定比较多,指南正式稿有所回调,但这绝不意味着监管部门对互联网平台执法的决心发生了改变。”在谈到对《关于平台经济领域的反垄断指南》(下称《反垄断指南》)的看法时,北京植德律师事务所合伙人叶涵表示。

2月7日,国务院反垄断委员会印发了《反垄断指南》,预防和制止平台经济领域垄断行为,保护市场公平竞争。《反垄断指南》以《反垄断法》为依据,共六章24条,包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争和附则等内容,自发布之日起实施。

同一天,北京知识产权法院正式受理抖音诉腾讯垄断案,成为《反垄断指南》实施后,国内第一例发生在互联网平台之间的反垄断诉讼。

2020年12月16日至18日举行的中央经济工作会议上,将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八项重点任务之一,要求健全数字规则,完善平台企业垄断认定等方面的法律规范,加强规制,提升监管能力,坚决反对垄断行为。

2020年12月14日,市场监管总局依据《反垄断法》对阿里巴巴投资、阅文集团、丰巢网络3家企业未依法申报违法实施集中案作出分处50万元罚款的行政处罚。这是《反垄断法》自2008年实施以来,第一次剑指头部互联网企业。处罚发布后,3家企业均进行回应,称将按照监管要求进行整改和落实。

业界普遍认为,高效有力的监管将成为平台经济领域未来常态。

国务院反垄断委员会办公室负责人在答记者问时指出,《反垄断法》适用于所有行业,对各类市场主体一视同仁、平等对待,平台经济领域也不例外。反垄断执法机构将按照保护市场公平竞争、依法科学高效监管、激发创新创造活力、维护各方合法利益的原则加强平台经济领域反垄断监管。

与征求意见稿相比,正式版《反垄断指南》有哪些值得注意的改动?对平台又会产生怎样的影响?

“基本原则”微调

此次公布的《反垄断指南》,部分概念性表述较征求意见稿进行了微调。

征求意见稿第一章总则第二条“基本原则”中拟定,第一款“营造公平竞争秩序”被调整为“保护市场公平竞争”。具体行文也有调整,如加入“坚持对市场主体一视同仁、平等对待”“防止资本无序扩张”表述,删去“降低市场进入壁垒”“促进更多主体进入市场,公平有序参与竞争”等。

叶涵指出,首先要认识到《反垄断指南》是一部规范性文件,它需要在上位法的框架中进行解释,不能创设新的规则。创设新规则的重点任务,应该会由不久即将出台的新《反垄断法》承担。其次,《反垄断指南》正式稿也并没有删除征求意见稿中核心的内容,例如“最惠国待遇条款”、“二选一”、“大数据杀熟”等问题,虽然表述进行了调整,或者用详细的定义取代了通俗的说法,但是相关规定的核心均保留在正式稿中。

“反垄断法是市场经济的‘宪法’,”对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可对《财经》E法表示,“它必须要平衡各方的权利义务,维护社会公益和国家发展。”

许可强调,《反垄断指南》并不是“产业促进法”,不需要促进特定经济形态发展,应当具有“竞争中性,即建立市场主体间公平的市场竞争机制”:“从‘宪法’的角度考虑,不去促进平台经济业态的发展,恰恰是其这一特性的体现。因为它的使命就是维护消费者权益,促进市场公平竞争。这就是为什么正式版《反垄断指南》中要加入‘坚持对市场主体一视同仁,平等对待’表述的原因。”

许可认为,“市场主体”既包括平台经济的运营者,也包括线下的经济主体。他指出,从这个角度来说,《反垄断指南》删除了“降低市场进入壁垒”和“促进更多主体进入市场,公平有序参与竞争,激发市场活力”等表述值得商榷。

许可指出,在平台经济的状态下,动态竞争是非常重要的竞争方式,一时一地的优胜者并不可怕,可怕的是优势者长期占据市场地位。这时,就要允许更多的市场主体加入,才能去打破既有垄断。

“现在这句话删除了,当然并不意味着它不重要,但最起码从语词的表述看,我觉得是很遗憾的。”许可表示。

此外,相较征求意见稿,《反垄断指南》在“基本原则”第一款加入“增强国际竞争力”的表述,许可认为这个修改十分重要。他指出,平台经济一个非常重要的特点是跨地域、跨国家,所有的法律法规都必须要统筹境内境外的不同情况,所以一定要考虑全球竞争和博弈的大局。

“在中美欧三方格局下,欧洲和美国的执法到底对于中国的影响是什么?对于中国的平台经济而言,其竞争政策必须要从一定层面上去考虑产业政策。所以在《反垄断指南》中可以看到,它既考虑了传统竞争法关注的竞争政策,也有一部分产业政策,特别是和一部分监管形成的互动关系。”许可强调。

认定垄断地位更谨慎

此前征求意见稿第四条拟规定,“在特定个案中,如果直接事实证据充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显,准确界定相关市场条件不足或非常困难,可以不界定相关市场,直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”

但在正式发布的《反垄断指南》中,上述表述被删除,回归为“通常需要界定相关市场”,并指出平台一边的商品、多边商品、跨平台网络效应,均可作为界定相关市场的依据。

为什么做出这样的调整?叶涵认为,一般来说,实践中判断“滥用市场支配地位”需分四步走:一是要先界定相关市场,二是判断支配地位,三是判断有无滥用行为,最后是是否有合理理由。

“按照征求意见稿的表述,如果基于对第三步的认定,而把第一步(实际上连带第二步)跳过去,那么第四步‘存在合理理由’是否是经营者仅存的可以采取的抗辩呢?而第四步这个抗辩在征求意见稿相关部分中没有提及。如果不能采用‘合理理由’抗辩,有可能演变成,过于轻易认定滥用市场支配地位。所以我理解,监管机构对此可能持有更审慎的态度。”叶涵补充。

叶涵指出,另一方面,也应该注意到,界定相关市场的方法只是工具,是评估市场力量的方法之一,执法机构在评估市场力量还有其他工具和方法,《反垄断指南》的这一修改不宜被过度解读。

许可指出,市场界定问题在其他国家司法实践中也存在大量争议。

“反垄断法是一个门槛很低也很高的领域,”许可认为,反垄断法核心的问题是经济学分析,而经济学分析的大量问题都体现在相关市场界定上:“举个最简单的例子,一个开小卖部的要是把价格标得很高,别人直接就不来了,你马上就倒闭了;但如果是沃尔玛这样的大商超定高价,影响肯定更大——同样的行为,不同的市场主体做,影响是不同的。所以关键并不在于行为,而是在于行为的影响。而行为对竞争影响的判断,首当其冲的因素就是支配地位。”

许可认为,虽然“可不界定相关市场”的表述被删,但这并不意味着市场支配对于相关事实的认定,在市场主体各行为中具有同样的地位。

“第四条第三款明确指出,‘坚持个案分析原则,不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同’。这就是说,监管部门承认,一些垄断案件对相关市场界定是前提性的,另一些垄断案件对相关市场的界定是辅助性或者偏次要的。实际上类似表述还是有所保留的。”

那么,为什么会做出这种改动呢?

许可认为,《反垄断指南》不用“可不界定相关市场”的提法,可能考虑到容易带来后续的理论性争论,也容易引发执法部门自由裁量权过大或滥用等问题。

“《反垄断指南》涉及到结构性调整,它不是针对一时、一地、一人的一种行为的处罚,必须要非常审慎。一旦市场经济的‘宪法’出现结构性变化,带来的后果往往是不可逆的。”许可强调。

此外,征求意见稿第三章十四条“拒绝交易”中,拟规定了认定相关数据是否构成必需设施的条件,但在最终版《反垄断指南》中被删去。

叶涵指出,必需设施实际上是认定企业支配地位的方式之一。此前征求意见稿认定必需设施有两个维度,一个是平台是否构成必需设施,另一个是数据是否构成必需设施。“现在被删掉,说明对于这一点,监管机构采取了更加谨慎的态度。”

监管趋向严谨

此外,《反垄断指南》也调整了部分关于“大数据杀熟”的表述。

征求意见稿第三章“滥用市场支配地位行为”第十七条“差别待遇”指出,具有市场支配地位的平台经济领域经营者,可能滥用市场支配地位,无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇,排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇,可以考虑几种因素。

其中,第二款表述为“基于大数据和算法,对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”。

最终,这一条在《反垄断指南》中被删去。

许可认为,维护老用户和获客行为是不一样的。必须考虑到,获客产生的正常价格设定是市场经营的一部分,要和‘杀熟’区分开。“所以这个规定不太妥当,自然被删掉了”。

对此前投资人和市场高度关注的VIE结构,《反垄断指南》也进行了微调。

征求意见稿第四章十八条“申报标准”拟规定,“涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中,属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的,应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中”。

正式版中,括号中的“VIE”被删除。叶涵认为,这个容易被忽视的小变动值得关注。

“VIE翻译成中文叫‘可变利益实体(Variable Interest Entities;VIEs),它仅仅是协议控制的一种情况——虽然它可能是目前最常见协议控制情况,但也不能囊括所有范围。’”叶涵认为,在《反垄断指南》中删除“VIE”表述,意味着明确所有协议控制架构均属审查范围,表述比之前更加严谨。

平台申报标准的细节也有调整。

征求意见稿四章十九条规定,即使平台经济领域未达到申报标准,若经营者集中具有以下四种情形,“且具有或者可能具有排除、限制竞争效果”,反垄断执法机构仍“将依法进行调查处理”:

(一)参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台;

(二)参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低;

(三)相关市场集中度较高,参与竞争者数量较少;

(四)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。

但在《反垄断指南》中,上述四条均被删去。取而代之的是一段表述是:“国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中,对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。”

叶涵分析,看似变化不大的表述,传达了两个信息, “首先,《反垄断指南》强调了执法机构对四种情况的态度是高度关注,比征求意见稿的态度更明确;其次,征求意见稿规定,未达申报标准,且具有或可能具有排除、限制竞争效果的前提下,上述四种情况‘我来查’,但除开这四种情况以外没有明确;正式版《反垄断指南》里说明四种之外的其他情况,监管部门也有权利调查。”

“经营者集中”部分的第二十条“考量因素”中,相较征求意见稿的六条,《反垄断指南》增加了第七条:“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。包括对其他经营者的影响、对国民经济发展的影响等。”

叶涵认为,这一条对行业生态的影响也不应忽视。他指出,对大型平台企业而言,它们会不停向其他行业渗透。若不去考虑其他竞争者,结果可能侵害行业上下游和其他行业的利益:“新增的第七种考虑因素,给了执法者一个重要的执法工具,在跨行业的经营者集中里,可以更全面的评估集中对于市场的影响,并可以就交易对国民经济的长远影响进行评估。”

“看起来像句口号,但增加的第七条实际很重要。”叶涵分析,监管机构用意可能是想用这一条避免部分企业对其他行业产生影响。

平台需直面常态化监管

专家普遍表示,《反垄断指南》提供的是一个视角丰富、具有高度弹性的分析框架,其关注点为相关行为的合法性判断指明了聚焦点,而不是可以直接对照得出结论的使用手册。

“对平台的监管绝不是随着《反垄断指南》发布出现的。实际上从此前一系列案件和处罚中,强有力的监管已经出现了。”许可认为,“平台企业应当认识到,监管机构已不再“萧规曹随”,而是“改弦易辙”,采取新的方法和态度来对待平台企业的垄断问题。这涉及到观念上的转变。”

许可强调,对平台而言,传统上游离于反垄断法监管以外的行为,可能需要被重新审视。

许可认为,平台企业需要着重关注三个层面:一是限定交易问题,二是大数据差别待遇问题,三是对VIE等结构的并购审查问题。

“数据会不会因此被认定为必需设施向特定方开放?‘二选一’会不会在未来被认定为非法行为而被禁止?个性化定价中的价格歧视也会在不久的将来出台进一步细则。这些问题未来都会对平台企业经营产生重大影响。”许可说。

叶涵认为,对互联网平台而言,无论从垄断协议、滥用市场支配地位还是经营者集中这三个维度上,整体的风险都在增加:“要把征求意见稿和正式版《反垄断指南》一体来看,不能割裂开。从2020年11月10日发布征求意见稿,三个月不到的时间出台正式稿,这是前所未有的。速度本身就说明了监管部门的态度。这个效率和另外两部针对特定行业的反垄断指南相比,明显不同。”

对于特定领域的反垄断指导性文件,市场监管总局一共出台过三部,分别为《关于原料药领域的反垄断指南》(下称《原料药指南》)、《关于平台经济领域的反垄断指南》和《关于汽车业的反垄断指南》(下称《汽车指南》)。

《财经》E法查阅发现,《汽车指南》征求意见稿出台时间为2016年3月23日,正式版出台时间则为2019年1月4日,间隔近三年;《原料药指南》征求意见稿出台时间为2020年10月13日,至今未出台正式版;而《反垄断指南》从发布征求意见稿,到出台正式版,仅用时不到三个月。

叶涵表示,监管的态度没有发生变化,仍趋于对行业采取更严格监管。《反垄断指南》有些地方做了些文字调整,有的松一点,有的紧一点,但这都不影响整体性的结论——对平台经济而言,监管方向正在趋紧。”

“监管风险会趋于常态化,平台应当更加谨慎地去面对。”叶涵总结。

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