又有12家企业领到反垄断顶格罚单,传递出什么信号?

文 | 《财经》E法 樊瑞   编辑 | 朱弢

2021年03月15日 20:22  

本文3589字,约5分钟

治理反垄断体现了国家意志,近期密集公布的处罚案例说明,反垄断讲求长效机制和监管实效。

3月12日,国家市场监管总局通报,根据《反垄断法》规定,对银泰商业(集团)(下称“银泰”)有限公司收购开元商业有限公司股权案、腾讯控股有限公司收购猿辅导股权案等10起违法实施经营者集中案件立案调查。对银泰等12家企业分别处以50万元罚款。

这也是第二次有企业因为违法实施经营者集中被处罚。2020年12月14日,阿里、阅文、丰巢3家企业因未依法申报实施经营者集中,同样被处以50万元的罚款。

在刚刚闭幕的全国两会上,反垄断被纳入《政府工作报告》,将“强化反垄断和防止资本无序扩张,坚决维护公平竞争市场环境”作为2021年施政重点。

这些企业缘何被罚?集中处罚释放什么信号?随着国家加大反垄断执法力度,企业如何才能避免触及反垄断的红线?

因经营者集中未申报被罚

处罚决定显示,此次10起被查案件违反了《反垄断法》第二十一条,构成违法实施经营者集中。

此次被公布的10起案件分别为:银泰商业(集团)有限公司收购开元商业有限公司股权案、腾讯控股有限公司收购猿辅导股权案、成都美更美信息技术有限公司收购望家欢农产品集团有限公司股权案、宿迁涵邦投资管理有限公司收购江苏五星电器有限公司股权案、百度控股有限公司收购小鱼集团股权案、苏宁润东股权投资管理有限公司收购上海博泰悦臻电子设备制造有限公司股权案、滴滴移动私人有限公司与软银股份有限公司设立合营企业案、好未来教育集团收购哒哒教育集团股权案、上海东方报业有限公司与北京量子跃动科技有限公司设立合营企业案、北京牛卡福网络科技有限公司收购河北宝兑通电子商务有限公司股权案。

根据《反垄断法》规定,经营者集中包括三种情形:经营者合并;经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权,或者能够对其他经营者施加决定性影响”。

市场监管总局同时还公布了详细的《行政处罚决定书》。10起案件均在2021年1月25日被立案调查,3月12日公布处罚结果,调查共历时46天。

其中值得关注的是腾讯收购猿辅导股权一案。《行政处罚决定书》披露,腾讯通过此次收购,取得对猿辅导的控制权。双方交易系股权收购,2018年11月29日,腾讯通过全资子公司Tencent Mobility Limited及其关联方与猿辅导签署了F轮股权认购协议,腾讯以16.52亿元认购该轮融资发行股份的83.33%,交易后腾讯持有猿辅导15.41%的股权,当日猿辅导完成股权变更登记。

《反垄断法》规定,经营者违法实施集中的,国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处50万元以下的罚款。

按照法律规定,前述案件中的12家企业均被顶格处罚。

属于程序违法

北京大学法学院副院长薛军告诉《财经》E法,前述涉案企业之所以遭罚,系因其未在并购前进行申报,“通过这些处罚案件,可以督促企业履行合规,进行主动的并购申报”。

北京师范大学网络法治国际中心执行主任吴沈括指出,这些案件的共性在于,经营者集中行为已经达到申报标准,虽然尚未产生排除、限制竞争效果,但并购前没有依据向市场监管总局办结申报手续,因而属于程序违法。

《反垄断法》第二十一条规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。

广州大学粤港澳大湾区法制研究中心研究员、澄观治库高级研究员王凌光表示,相关规定是《反垄断法》为可能的垄断行为设置的“闸门”,即如果某些企业在市场上具有较大的影响力,当其投资同一领域的竞争对手或者与之合并之前,应当事先向市场监管总局申报,由其进行审查。

王凌光介绍,目前触发这一“闸门”的条件由国务院规定,主要包含两个部分,一是控制力标准,就是某个主体掌握了经营主体的控制权,或者可以对它的商业决定施加决定性影响,导致它们成为形式或实质上的共同体,即实现经营者集中;二是影响力标准,也就是说参与集中的经营者在市场上具有较大影响。他指出,“判断影响力的主要标准是所有参与集中经营者上一年度营业额的总和。”

具体的申报标准为,参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

王凌光指出,从目前中国经营者集中审查的实践来看,绝大多数申报都最终获得“放行”;只有极少数的情况,审查机关会作出禁止经营者集中的决定,或者尽管不予禁止,但附加某些限制性条件,如要求参与集中的经营者剥离有形资产或无形资产等。

缘何未提前申报?

市场监管总局的通报亦提及,对这些并购对市场竞争影响的评估认为,这些经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果。

北京植德律师事务所合伙人叶涵介绍,这意味着这些公司如果当时提交并购申报,应该会得到通过。

那它们为什么未提前申报呢?王凌光分析,这可能与中国互联网行业的特殊企业架构相关。

在中国,互联网领域中的很多经营事项都对企业的外资比例进行了限制,相关经营者为了同时实现在境外上市募资和在国内合规经营两个目标,往往采用VIE架构,而 VIE架构的合法性问题长期以来存在争议。对于采用这一架构的企业之间的并购是否需要申报,反垄断执法机构的态度在很长一段时间内不够明确,相关企业可能存在侥幸心理。但2021年2月7日出台的《平台经济领域反垄断指南》中,将涉及协议控制架构的经营者集中纳入反垄断审查范围,王凌光指出,“VIE架构即属于《平台经济领域反垄断指南》中的协议控制架构,这意味着未来将加强对VIE架构的经营者集中审查”。

基于商业逻辑的考量可能也是原因之一。王凌光介绍,经营者集中进行申报,需要申报义务人向相关主体收集并上报大量的经营信息,审查过程也会可能会导致相关投资或合并错过最佳时机,因而企业可能希望避免进行经营者集中申报。

此外,中国《反垄断法》对违法实施经营者集中的处罚力度较弱或许也是原因之一。王凌光称,“最多也就罚50万元,这对于大型企业几乎不具威慑力。”

如何避免触及反垄断红线?

此次被查的互联网领域10起案件既涉及腾讯、百度、滴滴等互联网巨头,也涉及银泰、好未来、东方报业等零售、教育、传媒等企业。吴沈括表示,这些经营者集中案件的行业分布说明,反垄断已经覆盖传统产业和数字产业的广泛领域,说明国家和监管部门在反垄断领域的宽阔视野、一视同仁和无死角执法决心,表明了培育有益于创新、可持续发展的营商环境的监管价值取向。

对于通报中关注互联网领域,叶涵告诉《财经》E法,这并非特别针对互联网企业,“只是近期互联网行业出现的反垄断问题较多”。从事反垄断法律工作十余年的叶涵表示,欧盟和美国针对互联网行业反垄断的调查均较为谨慎,但这几年随着互联网企业的迅速崛起,监管力度也大幅提高。中国近期无论是政策层面、新规出台速度、还是公布的执法案件数量上,都显示出反垄断监管的重视。

那么,企业应该如何避免触及《反垄断法》红线?

薛军称,企业需要建立并完善反垄断的合规体系,依法行事。叶涵表示, “高效有力的监管将成为常态,各企业应及时完善内部合规体系,以降低未来因违法实施集中或垄断行为被处罚的风险。”

吴沈括也表示,企业的高危行为主要包括达成垄断协议、滥用市场支配地位,以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。其中对于“经营者集中”,需要注意形式和实质两个层面的监管重点,即在形式上是否已经事先履行申报等法定手续,在实质上一方面判断企业是否具有排除、限制竞争的主观意图,另一方面判断企业行为是否会产生排除、限制竞争的客观后果。他认为,以合法形式掩盖排除、限制竞争非法目的的各类经营“戏法”,将会成为反垄断制裁的重点。

吴沈括分析,将反垄断作为基本政策是坚决的国家意志,近期密集公布的处罚案例说明,反垄断讲求长效机制和监管实效。他还认为,当下的反垄断具有鲜明的时代特色,与“防止资本无序扩张”形成紧密互动,表明当下反垄断首当其冲的焦点是遏制“资本驱动的垄断类型”。他指出,“可以想见,中国有关反垄断的顶层设计将会进一步明晰,监管执法乃至司法裁判力度将会进一步精准,多方参与、社会共治的反垄断生态将会进一步巩固丰富。”

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