高艳东:法律的深度不在法理而在哲理|E法人物

作者 | 《财经》E法 刘畅   编辑 | 朱弢

2021年06月09日 22:46  

本文4858字,约7分钟

谈到自己做法律研究的意义时,高艳东借用了一句张爱玲的话:“你问我喜欢学术值不值得,其实你应该知道,喜欢就是不问值得不值得。”

学习法律,对高艳东而言是一个“意外事件”。

在他高考的时代,志愿填报是“先填后考”模式。那时的他,他对“志愿”两字没什么概念,初选时填报了一所医科大学。“我动手能力很强,至少在男人中拿绣花针的水准应该是一流的,想来拿手术刀也不会太差”。高艳东自评。

填完志愿后,他和睡在下铺的兄弟聊天。两个年轻人聊了一通“经世治国,卖才情于社稷;躬身行道,付青春于黎民”的道理。高艳东想起了孙中山、鲁迅弃医从文的故事,觉得“救济苍生的不是医药而是法律”,于是跑去找老师,把最终志愿改成了法律。

二十余年法学之路,现任浙江大学刑法研究所执行所长的高艳东对法律这门学科从入门到精通,也对自己从事法学研究的意义有了更深的理解。

01

打击网络犯罪要“前后端联动”

“我喜欢刑法是因为它和拯救人类有点关系——既然有了理想,就应该让它丰满一些。”高艳东说。

按高艳东自己的说法,读本科期间,是朱建华、李永升、李健、孙渝等学界师长带他走进了刑法世界;研究生期间,高绍先教授、朱启昌教授、李培泽教授、张绍彦教授、何泽宏教授及已故的邱兴隆教授,“都让我的专业视野更上一层楼。”

在硕士和博士阶段,高艳东听导师陈忠林教授的课最多。他认为,陈教授的课在方法论上改变了自己的思考方式:“陈老师有一套闭环的系统刑法理论,短时间内很难理清头绪,但听得多了,才明白陈老师所构建的是以人性为基础、从责任能力入手、以罪过为核心的刑法体系,这种自成体系的人本主义刑法观,深深影响了我对刑法的理解。”

博士毕业后,高艳东去了北京大学法学院作博士后研究,师从著名刑法学家陈兴良。

“从本科起,我一直在研读陈老师的《刑法哲学》等著作,他是学生们心中的学术男神,”高艳东回忆,“陈老师温文尔雅,是典型的江南学者,总是鼓励我提出不同观点。对快播案的评析,就是一次在西湖边与陈老师边散步边求教之后完成的文章;对三鹿奶粉案的评析也是在《刑事法评论》上首发,陈老师后来还给此文颁发了一个创刊20周年三等奖,让我想起了当年拿物理奖的成就感。”

2012年8月,高艳东前往美国加州大学伯克利分校(UCB)做访问学者。

UCB离硅谷很近,每天会有很多讲座。硅谷的创业者们喜欢在讲座中表达他们推动创新、改变社会的理想。而演讲内容中,自然会涉及到互联网产业相关的法律制度。

在高艳东看来,用国内的说法,UCB及附近的斯坦福大学在“产学研一体”上做得非常好:“很多同学选修课程时完成的作业,就被直接用于创业计划;还有些课程会直接讨论互联网产业遇到的法律问题、互联网技术的法律风险防范等前沿内容。总之,关注科技前沿问题的学术氛围特别浓。那时我就想,要是在国内也有这样的环境就好了。”

2014年8月,高艳东回国。彼时的国内,网络空间治理的研究刚刚起步,互联网领域的各种乱象频现。他回忆说:“那时候你在网上搜个人信息买卖、身份证伪造(PS)的途径很容易;也很容易下载盗号、木马等恶意软件。有官方统计过,那几年的网络黑灰产年交易额超过1000亿,而据我判断,实际远远高于这个数。”

2016年3月,在相关领导的支持下,浙江大学(光华法学院)互联网法律研究中心成立,高艳东担任主任。

早期研究刑法的学术背景,让高艳东开始关注网络黑灰产现象,也开始认真思索解决之法。

“在我看来,做学术有三个目的:为生活,为兴趣,为信仰。”为了让全国法律学者更多关注互联网黑灰产现象,在高艳东等人的筹划下,2016年11月,首届互联网法律大会在杭州召开,成果集中发布后收录在《互联网违法犯罪的法律规制》一书中。

“你看,这个标题就很有意思——我们当时关注的内容主要以打击违法犯罪为主,理念更多是想通过各方力量参与,推动网络犯罪的治理。”高艳东回忆。

随着研究的逐步深入,高艳东发现,只打击后端的网络犯罪还不够,还要打早打小,从以刑法为主打击网络犯罪,到行政法与刑法共同配合,从前端开始预防,“这样才能还网络空间一个良好的秩序,网络犯罪才能够被根治”。

到第二年,大会论文集名称变为《网络空间的秩序与责任》。“这也体现了我们关注方向的变化。”高艳东说。

来自最高检统计数据显示,2020年,全国检察机关起诉涉嫌网络犯罪(含利用网络和利用电信实施的犯罪及其上下游关联犯罪)14.2万人,同比上升47.9%。

而在高艳东看来,从最终结果看,电信诈骗可能只有“向对方转账”这一步,但在前端,一个庞大的黑灰产业链为电信诈骗提供了巨大帮助。随着诈骗手段的不断“升级”,前端的帮助行为越来越庞大,技术分工也越来越细化,“好比一棵树,电信诈骗本身只是‘果’,但它后面大量的树叶、树枝乃至树根并没被人们重视。单纯用刑法去打击,只能把果子摘了,但树还在,提供黑灰产技术的树枝、树干和树根还在。”

高艳东强调,除刑法外,规制电信诈骗还需要两种力量的介入。

第一种是行政法。诸如对电话卡、银行卡、账号的控制,行政法均不能缺席:“对于开发恶意软件的行为,要有审批和处罚机制;如果平台上有恶意软件下载的,对平台要进行处罚;电话卡运营商审批不严,把一些电话卡随便卖出来用于注册账号,对运营商上也要进行处罚……这些都必须依靠行政法的力量。”

第二种则是社会治理手段。对于一些难以定罪但客观上确实为电信网络诈骗提供帮助的行为,直接使用法律手段很难,还要结合社会治理手段加强管理,各个机关形成联动,甚至诸如高校、村委会这样的非法律机关也要加入治理过程,通过黑名单、预警、教育等多种方式共同治理网络犯罪。

高艳东总结,对电信诈骗而言,在治理理念上不能只去打击结果,而要从诸如平台、技术、人员、账号、资金等其各个环节进行控制。

“简单讲,现在的网络犯罪类似于洪水,但洪水是由很多小溪小河汇成的,我们现在一定要把小溪小河治理好,最后才形成不了洪水。这就是我的‘网络犯罪防洪理论。’”

02

要把个人信息还给个人

2021年4月29日,中国人大网公布《个人信息保护法(草案二次审议稿)》(下称《个保法(草案二审稿)》)全文,并公开征求意见。

草案认为,提供基础性互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者,也应该履行相关义务。增加规定:成立主要由外部成员组成的独立机构,对个人信息处理活动进行监督;对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者,停止提供服务;定期发布个人信息保护社会责任报告,接受社会监督。

对个人信息保护领域的长期研究,让高艳东尤其关注这次修订。他认为,此次修订的最大亮点就是要求平台企业和社会加强对个人信息的保护,把对个人信息的保护提到了史无前例的高度。

但问题也存在。

“要把个人信息真的还给个人,这是我觉得做的不够的地方。”高艳东直言。

他指出,当前,个人信息“裸奔”的现象并未得到解决,个人信息泄露的现象有增无减。其中的原因是,对个人而言,中国的个人信息权只是一种象征性权利,缺乏权利的实质内容。要从根本上遏制信息泄露问题,就必须充实个人信息权的内容,把纸面权利变成刚性权利。

高艳东用生活中常见的信息泄露情景举例,若一个人去找中介买房,手机号被泄露,“我会去报案吗?公安会受理吗?不会,公安肯定不理我”;此外,即使起诉,赔偿金额是多少也无法确定,很多人因为成本原因不愿起诉维权。

高艳东认为,首先,个人信息保护模式应当从“国家保护”转向兼顾“私人自卫”。

“这些年来,我国保护个人信息的主体主要是公权力机关,行政机关通过行政处罚,司法机关运用刑事制裁,办理了一批严重侵犯个人信息的案件。与国家权力积极保护相比,个人起诉信息权被侵犯的案件极为罕见。”

高艳东强调,国家主导的个人信息保护模式对于扭转侵犯个人信息泛滥的现象起到了积极作用,但缺陷也显而易见。司法机关打击的都是大规模侵犯个人信息的案件,而中介、酒店等单位的“小额多笔”型贩卖个人信息,经常逃脱法网。公权力资源有限,只能抓大放小,难以实现全面保护。只有让每个公民积极参与个人信息保护工作,个人信息“裸奔”现象才能根本扭转。

其次,明确个人信息权的内容及赔偿标准,推动个人维权机制。我国法律虽然规定了个人信息权,但没有建立个人信息侵权赔偿机制,只能按照人身或财产损失进行赔偿,而绝大多数信息泄露的情形并未直接造成人身或财产损失。实践中,用户明知个人信息被侵犯,报警但达不到立案标准,民事起诉又很难主张损害数额。

“公民个人信息如果真是种权利,是准财产权,那为什么不能赋予它经济价值?”高艳东认为,国内的公民个人信息保护并非指向个人,而仍是基于社会秩序的保护。而要让《个人信息保护法》真正落地,就要从“公权保护”变成“私权落地”。他建议,赋个人信息以价值,以经济价值让公民个人信息进行真正变成个人的权利。

第三,针对个人信息泄露渠道较多的现状,高艳东认为应在证据法上实行举证责任倒置,减少用户维权的证明难度:“如果我有合理怀疑,有初步线索证明你拿到了我的个人信息,又认为收集者存在将其出售给别人的行为,那收集者就有证明义务,就要证明不是你泄露的,或者你建立了充分的公民个人信息保护体系。”若不能证明,就要承担相应责任。即在证明责任上,应建立有利于公民个人信息保护的证据规则。

高艳东指出,由于成本因素,目前企业和平台方缺乏建立上述证明体系的动机。因此,更要求不断加大公民个人信息的经济价值,让其“真正变成私权”,让侵犯公民个人信息的代价变高。这样,倒逼平台方有动力做好数据保护合规业务,如引入国外流行的企业数据保护官制度等。

03

技术要向善、刑法要向前

在高艳东的文章中,“技术向善”这个词很常见。他认为,技术向善是互联网治理的总目标,目前应将其化为刚性标准,“有程序、有控制、有审批、有评估、有追责。”

同时,上述标准和程序应主要定位于事后规制,而非事前禁止某种技术的开发:“当某种技术可能用于犯罪,而又向不特定多人提供或流向市场时,就应该建立一个评估机制,通过程序对其进行一定控制。但在研发这种技术时,类似的标准和规制就不必要了,以防止阻碍技术进步。法律控制的重心是技术的使用,而非开发。”

在网络时代,刑法不再是事后的惩罚法,而应当在社会治理中发挥积极作用,法律人更应当思考未来社会。“上医治未病,高明的法律人是事前设计制度防止冲突。分析任何案例,我都喜欢在最终结论之外,思考如何设计制度,尽可能减少悲剧发生。”高艳东说,自己喜欢跳出法条来思考案例,因为“法律的深度不在法理而在哲理。医生决定着病人的生死,法官掌握着嫌犯的命运,而学者引领着人类的未来。”

谈到自己做法律研究的意义时,高艳东借用了一句张爱玲的话:

“你问我喜欢学术值不值得,其实你应该知道,喜欢就是不问值得不值得。”

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