王晓晔:互联互通是发展趋势,关键是实现途径|商业治理沙龙

作者 | 《财经》E法 樊瑞   编辑 | 朱弢

2021年11月06日 20:32  

本文3513字,约5分钟

平台互联互通和数据互操作应当朝着安全、健康、科学和合理的方向,目的是保障数字经济的可持续发展,保障市场上能够得到高质量和供应稳定的数据。

平台互联互通主要涉及数据的互操作,因为人们讨论平台互联互通的时候,不可避免要讨论数据的互操作。这里涉及的问题主要是:有没有必要确立数据财产权?应当依照什么法律手段配置数据?如何推进数据开放?

近日,《财经》商业治理研究院与浙江理工大学竞争法律与政策研究中心共同发起“数字经济下互联互通趋势探讨”学术研讨会,暨第二期《财经》商业治理沙龙,邀请了多位重量级学者,从法学、经济学、社会治理等不同维度,围绕互联互通展开讨论。

深圳大学特聘教授、中国社科院法学所研究员王晓晔在讨论中表示,数据要素的配置应依据市场经济的基本原则,基本上应当通过当事人之间的合作,数据的进一步的开放和共享需要通过数据的标准化实现数据互操作。

没有必要确立数据财产权

数据开放是数字经济的核心议题。

王晓晔曾任国务院反垄断委员会第一届和第二届专家组成员,对竞争法有深入研究。她表示,数字经济与传统经济的最大不同之处在于,它以新信息技术包括机器学习和人工智能为基础,以海量数据的互联和应用为核心,将数据资源融入了产业创新和升级的各个环节。因此,数据是推动中国数字经济发展和企业创新的关键。

鉴于数据在数字领域的生产、物流、营销、智能产品、互联网服务以及人工智能等领域都是关键要素,企业的竞争力越来越依赖于能否及时获得数据,数据的开放和共享就成为数字经济领域的核心问题。

“数据作为生产要素,它和土地等其他生产要素有非常大的不同,因为平台领域的数据是动态的,并且时时刻刻都在发生着变化”。王晓晔认为,国内外现在都把大数据看作是推动国家经济发展和企业创新的关键因素,越来越多的数字企业依赖数据进入市场,“特别是中小企业,如果它们想进入数字市场参与竞争,没有数据难度就很大”。

数据开放和数据交易往往涉及数据的权属,明确数据权属一方面可以激励企业收集数据,另一方面也便于企业承担责任。

王晓晔指出,无论经济法、民商法还是行政法领域,几乎都在讨论数据的权属。

2021年7月初公布的《深圳经济特区数据条例》规定, 市场主体对合法处理数据形成的数据产品和服务,可以依法自主使用,取得收益,进行处分。“这个条例谈到个人数据和公共数据,但没有谈及数据的权属”,王晓晔表示,业内有人担心这不足以保护数据。

王晓晔介绍了国际上这主要观点。欧盟的GDPR强调保护个人数据,但没有规定提供信息的个人可以行使财产权,同时欧盟委员会曾提议确立“数据生产者的权利”。

王晓晔指出,根据德国学术界的主流观点,确立数据财产权存在三方面的问题:第一,数据保护与知识产权保护的目的不同。保护知识产权是为了推动技术传播和知识产权的商业化,但是数字企业收集数据的目的往往是为了自己的生产和经营活动;第二,数据财产权的权利主体不易确定,因为数据的内容汇聚了海量消费者或用户的信息;第三,数据财产权的客体没有固定和实质性的内容,因为数据本身是动态性的,昨天的数据可能今天就没有用,这种情况下,数据财产权的客体就难以认定。

王晓晔认为,除了法律方面的原因,从经济政策的角度看,“鉴于数据开放和共享是推动数据驱动创新的关键,国家不宜通过确立财产权进一步扩大数据的排他权,因为强化数据的排他权,可能给依赖数据参与下游市场竞争的企业带来不利的影响。”

王晓晔还指出,虽然数据的权属难以确定,但因为数字企业在收集、储存、分析和应用数据方面都要付出成本,现实中的数据其实普遍得到了法律保护。“微信、支付宝上的小程序其实都会涉及数据交易,这些数据是通过合同法得到了保护”。这即是说,尽管人们难以确定数据的权属,但数字企业对其收集和处理的数据享有一定权益。

订立合同是配置数据的基本法律手段

王晓晔认为,数据开放可基本分为横向和纵向的关系,交易对手之间通过合同建立的合作关系是开放数据和数据交易的基本方式。

她指出,“平台企业其实一般都愿意向第三方应用软件和服务商开放数据,因为这不仅有利于平台上的用户获取不同内容的数字服务,有利于交易相对人进入平台参与数字市场的竞争,而且也有利于平台企业自身扩大数据,并且通过扩大了的网络外部效应增加广告收入。例如,支付宝和微信都有数百万个涉及B2B和B2C的小程序,它们都是平台经营者与第三方企业通过合同建立的合作关系,这种合作一方面有助于保护用户的隐私,另一方面也会考虑交易当事人应当获取的数据权益。”

当然,纵向的数据开放和交易也会出现违反反垄断法的问题。王晓晔举例说,“国家市场监管总局对阿里巴巴罚款182亿元,原因就是阿里巴巴要求其平台上的供货商在阿里的平台和其竞争对手的平台之间进行‘二选一’。这种行为不仅损害商户和消费者的利益,而且鉴于互联网平台显著的网络外部效应,这种‘二选一’会直接影响处弱势地位平台的生死存亡。”

涉及数据开放或互操作产生的争议主要发生在竞争者之间,例如腾讯与字节跳动。有人认为,根据反垄断法的“必需设施”理论,腾讯作为最大的社交网络应承担特殊责任,即向所有的企业包括其竞争对手开放数据。

王晓晔指出,“必需设施”理论源自美国反托拉斯法,但美国现在基本不再适用这个理论,因为这个理论会损害权利人的投资动机,长远看会减少竞争,进而损害消费者利益。

她认为,“数字经济使用 “必需设施”理论同样存在很大的问题,因为平台和数据的强制开放会产生严重的反竞争效果,即一方面破坏企业投资和建立数据库的激励机制,另一方面还会导致‘搭便车’行为。从发展趋势看,‘必需设施’理论在反垄断法适用的机会越来越少,因为在当事人之间没有合同和协议的情况下,强制开放会损害权利人的投资动机,长远看会减少竞争,从而与反垄断立法目的背道而驰。”

数据互操作是发展趋势,关键是实现途径

王晓晔指出,“鉴于大型科技企业的市场势力不利于数据驱动的创新,欧美国家开始考虑强制性的数据开放,也即是强制性的数据互操作。”

王晓晔分享了国际观点指出,“鉴于数字平台的网络效应和数字头部企业的 “守门人”位置,平台的互联互通和数据互操作看来是个紧迫的问题。

例如,美国斯蒂格勒中心2019年发布的关于数字平台的最终报告,把强制性互操作作为解决数字市场问题的主要方案,目的是降低头部企业的市场主导地位,扩大数据的社会价值。

欧盟在2020年12月发布的《数据市场法草案》要求,数字“守门人”在其提供的辅助服务方面承担数据开放的义务。

美国众议院司法委员会2021年通过的《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》(ACCESS Act)强调,该法案的目的是使用户可以在相互兼容的社交平台之间切换不同的服务商。

中国工信部今年9月9日召开的行政指导会上要求,平台企业要限期按标准解除屏蔽,分步骤、分阶段解决互联互通。尽管这个行政指导的级别远不如欧盟和美国的几个法律草案,但也代表了中国监管机构的意向。” 

王晓晔表示,“数据互操作是中国数字经济发展的方向,也是头部企业的责任,并且受到相关政府部门的监管。”但她同时提醒,数据开放共享除了积极的影响,也会产生消极的影响,包括数据安全、网络安全、隐私保护、跨境执法等等。

王晓晔认为,“数据共享和开放的最大问题是,应当使生产数据的企业有信心,即在建立合理、科学、透明的技术标准的同时,不仅应当考虑很多法律问题,如知识产权保护和用户的隐私保护,还应当考虑数据的成本、复杂性以及开放数据可能产生的风险,应当许可企业收取合理的费用。”

王晓晔还指出,“美国《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》提出,要建立一个包括头部企业代表在内的技术委员会,这个技术委员会除考虑相关的技术标准,相关的法律问题,还要考虑进入数据和数据交易的商业标准和费用。”

她强调,“数据开放是中国的一项长期战略,立法者应基于国内外的经验,并与国际社会进行合作,建立科学、合理和透明的各种标准,包括技术标准和商业标准。平台企业之间的数据开放应当朝着安全、健康、科学和合理的方向,目的是保障数字经济的可持续发展,保障中国数字市场能够得到高质量和供应稳定的数据。” 

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