判断平台是否滥用市场地位,重在评估行为效果|Mr.陈的E法空间

作者 | 陈兵     

2022年05月10日 19:07  

本文4304字,约6分钟

避免“一刀切”式的硬监管,防止仅从平台经营者行为外观就判定其构成滥用市场支配地位,同时精细化区分企业自主经营与违法竞争之间的边界,这对平台经济领域的反垄断监管尤为重要。

自2020年底以来,党中央、国务院多次提及平台经济领域反垄断与反不正竞争问题,特别在经历2021年平台经济领域强化反垄断以来,平台经济领域反垄断规制走向持续化、常态化,并呈现出全方位、多层次、立体化的执法与司法模式。

譬如,平台强制“二选一”行为、涉平台的经营者集中行为、平台“大数据杀熟”等案件,掀起了对平台竞争规制的讨论热潮,但也引发了对平台竞争行为规制可能走向“一刀切”或过度化的担忧。

2022年3月16日,国务院金融委召开专题会议,强调了“关于平台经济治理,有关部门要按照市场化、法治化、国际化的方针完善既定方案,坚持稳中求进,通过规范、透明、可预期的监管,稳妥推进并尽快完成大型平台公司整改工作,红灯、绿灯都要设置好,促进平台经济平稳健康发展,提高国际竞争力。”

次日,全国市场监管系统反垄断工作会议则明确,要重点聚焦提高反垄断法治化水平、提振市场预期和信心、稳定宏观经济和保障民生福祉、推进现代化监管体系建设、塑造我国竞争新优势五个方面的工作,着力强调加强重点领域反垄断监管执法。

为了取得良好的治理效果,就要求对新经济、新业态领域的竞争监管,要走向持续化、常态化,避免“一刀切”式的硬监管,防止仅从平台经营者行为外观就判定其构成滥用市场支配地位,同时精细化区分企业自主经营与违法竞争之间的边界,这对平台经济领域的反垄断监管尤为重要。

可以预见,在稳中求进的总基调下,中国反垄断法施行的基本方向和主要目标将会进一步科学化、精准化、国际化。基此,有必要对具有优势甚或支配地位的平台企业,如何规范行使其自主经营权与滥用其市场地位的行为作出相对明晰的界分。

界定相关市场需明确“竞争约束”识别标准

互联网平台经济领域滥用市场支配地位行为的违法认定问题,可溯至2010年发生的“3Q”大战。当时,最高人民法院判定奇虎关于腾讯实施了滥用市场支配地位行为的上诉理由不能成立。

时隔十多年后,中国平台经济的相关市场结构和竞争状况发生了重大变化,市场份额的高低与持续时间、潜在竞争者的存在与否、市场进入的活跃程度、市场中实际竞争者的数量与竞争能力、用户黏性及商品或服务转换的现实可能性等方面都需要重新考量。

2021年2月7日国务院反垄断委员会印发的《关于平台经济领域的反垄断指南》第四条第一款规定“平台经济业务类型复杂、竞争动态多变,界定平台经济领域相关商品市场和相关地域市场需要遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则,同时考虑平台经济的特点,结合个案进行具体分析。”

这一条款同时规定,“当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时,可以根据该平台整体界定相关商品市场。”如何评估“足够的竞争约束”事实上与涉嫌平台企业损害竞争之行为可能产生效果的识别密不可分。此时,更需要明确“损害效果”为何意、如何认定或者如何举证其存在与否,以判断相关市场上竞争约束的有无及程度如何。

认定滥用行为应以限制、排除竞争效果为要件

《反垄断法》第六条规定,“具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。”在司法实践与行政执法实践中,已经肯定了排除、限制竞争效果为滥用市场支配地位行为的基础要件。

首先,司法实践已对效果要件给予肯定。

早在2014年“童华与中国移动通信集团上海有限公司滥用市场支配地位纠纷”一审判决中,上海市第二中级人民法院就曾明确指出“只有具有市场支配地位的经营者所实施的行为,具有了排除、限制竞争的后果,才属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的垄断行为。”上海市高级人民法院在二审中对此也予以支持。

在再审中,最高人民法院则将该案争议焦点归纳为行为、效果及原告损失三个方面,在效果方面明确对“被控行为是否具有排除、限制竞争效果”进行考量,并最终驳回童华的再审申请。由此可见,最高人民法院对效果审查也持肯定态度。

事实上,在著名的“3Q”大战中,最高人民法院在终审判决中也强调了对行为竞争效果的分析。最高人民法院指出,在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时,可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果,以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。此外,即使被诉经营者具有市场支配地位,判断其是否构成滥用市场支配地位,也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果,以及可能具有的积极效果。

其次,执法实践也对效果要件加以明确。

在2015年的高通案和2016的利乐案中,国家发改委和当时的工商总局均对滥用市场支配地位行为进行了效果分析。在2021年先声药业案中,市场监管总局同样也在行为审查中进行了效果分析,结合下游企业因无原料药供应而停产,先声药业通过拒绝供应原料药的方式迫使下游制剂企业向其出售股权、退出市场等事实情况认定了其行为的限制、排除竞争效果。同年,在阿里巴巴“二选一”和美团“二选一”案中也对行为所引发的排除限制竞争效果予以了阐明。

在阿里巴巴“二选一”案中,市场监管总局在行政处罚决定书中,列出了阿里巴巴通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式,实施“二选一”行为的事实,并对其实施行为的竞争效果进行了分析,认为阿里巴巴的行为排除、限制了相关市场竞争,并且损害了平台内经营者和消费者的利益,削弱了平台经营者的创新动力和发展活力,从而认定其构成对市场支配地位的滥用。

在美团“二选一”案中,市场监管总局同样结合了对美团实施“二选一”行为的方式和措施等事实依据,分别从行为对相关市场内的其他经营者、平台内经营者利益、以及消费者利益产生的损害,对当事人行为具有的排除、限制竞争效果进行了详细地论证,认为当事人的行为排除、限制了相关市场竞争,损害了平台内经营者和消费者利益,削弱了网络餐饮外卖平台经营者的创新动力和发展活力,因此构成滥用市场支配地位行为。

明晰限制、排除竞争效果的认定基准

考虑到平台经济下经营者市场结构存在双边或多边市场特征,跨市场竞争现象普遍等情况,在相关市场界定与市场支配地位认定上存在较大困难。此时,有必要将分析重心向市场竞争效果倾斜,具有市场支配地位的经营者所实施的具有限制竞争效果的行为才是《反垄断法》上的违法行为。

然而,无论是现行《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》,还是《关于平台经济领域的反垄断指南》均未提及限制竞争效果的具体内涵及认定标准。只有明确了限制竞争效果的认定标准,才能为经营者在反垄断司法或执法中提供举证和抗辩的基准,同时为平台经营者的自觉合规提供指引。

在这一方面,与中国在立法上有相似历程的韩国可提供借鉴。韩国的禁止滥用市场支配地位行为法律文本与中国的规定具有相似性。其《垄断规制与公平竞争法》第3条之2(禁止滥用市场支配地位)第1款规定:具有市场支配地位的经营者不得从事下列行为,即①不当决定、维持或者变更商品或服务价格的行为;②不当调整商品销售量或者服务供应量的行为;③不当妨碍其他经营者经营活动的行为;④不当妨碍新竞争者进入市场的行为;⑤以不当排除竞争者为目的进行交易的行为,及不当显著危害消费者利益的行为。

可见,该法所禁止的滥用市场支配地位行为是以“不当性”为违法性判断标准,对“不当性”的含义及存在与否,韩国大法院在浦项(POSCO)案中明确提出,限制竞争效果要件滥用行为中,以维持、强化垄断为目的,客观上可以招致限制竞争效果的行为,才具有反垄断法上的不当性或者说违法性。

具体而言,主张经营者行为构成滥用市场支配地位的一方应当承担举证责任,可结合行为的背景、动机和具体方式、相关市场的特征、交易相对方所受损害的程度、相关市场上是否出现价格或产量的变化、创新是否受阻碍,以及商品多样性是否减少等情形,来证明行为的限制竞争性和行为人的限制竞争意图。

在浦项案后,韩国公平交易委员会及时总结实务经验,在《滥用市场支配地位行为审查基准》中增加了限制竞争效果的判断标准,并明确限制竞争效果包括但不限于商品价格上升或产量下降、商品或服务多样性的减少、创新受阻、封锁效果、竞争者成本上升效果等。在对各项限制竞争效果阐释的过程中,还明确列举了相关典型案例以增加审查基准的可识别性和可操作性。

此外,在2019年2月,德国联邦卡特尔局在调查脸书案时,虽然主要是针对用户自决权(private users’ right to self-determination)受到滥用行为的限制而开出罚单,但是其中也论及了脸书对用户设定的无可选择的数据使用条款,会导致其他平台在竞争中丧失其原本可以获得的数据优势,致使出现基于对用户数据权益的剥削性使用而产生对其他竞争对手的排他性效果。从这一点来讲,反垄断法在互联网数字平台领域的适用仍然强调对市场竞争效果的关注——即便是其加入了其他多元利益的考量,譬如对消费者权益内涵的扩充,直接将消费者数据(信息)隐私保护纳入其中。

值得注意的是,在互联网数字平台经济下对行为竞争效果的分析,势必会加入一些新的考察标准,譬如用户(包括消费者用户和商家用户)的数据权益是否受到限制,具体而言,涉及用户数据的可携带、数据的被遗忘以及数据的互操作等,然而,这并不影响将行为竞争效果分析作为判断平台是否构成滥用市场支配地位的基准。

虽然,域外经验未必可以照搬,但是及时查漏补缺、总结经验完善法规文本,提高法规文本可识别性的做法值得借鉴。

当前,中国在《反垄断法》中已规定了对限制竞争效果的要求,在司法与执法实践中也充分体现出了对竞争行为效果分析的重视。故此,有必要进一步明确适合中国平台经济领域市场竞争行为损害效果分析的原则、规则及方法,以增加反垄断法适用的稳定性与可预期性,给经营者以更加明确的指引,更好加强反垄断监管,以促进公平竞争。

(作者为南开大学竞争法研究中心主任、法学院教授,中国新一代人工智能发展战略研究院特约研究员)

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