从共享到共涨,应该怎么看|Mr.陈的E法空间

作者 | 陈兵  

2022年08月25日 21:30  

本文7001字,约10分钟

共享单车涨价,是反垄断意义上的协同行为,还是滥用市场支配行为,亦或只是正常的自主经营行为?

2022年1月,哈啰单车率先将骑行套餐7天卡由10元调整至15元,30天卡由25元调整为35元。8月10日,美团单车也上调了“骑行畅骑卡”的无折扣价,涨幅与哈啰相同。

此前,哈啰、美团等主要的共享单车企业已连续上调价格,结束了之前的“烧钱大战”。

各企业相继涨价引起了广泛关注,这究竟是主要经营者之间的协同行为,或是在寡头市场结构下的滥用市场支配地位,还是在艰难情势下的不得已之举,需要进行理性分析。

客观看待调整价格等经营行为,可为下一步在法治框架下规范发展共享单车行业指明方向,规划路线,提供抓手。

价格上涨的市场环境

共享单车价格上涨存在一定的现实原因。

目前共享单车行业呈现出“三足鼎立”的市场格局,青桔、哈啰、美团分别位居市场份额的前三位。然而,这三家经营者在共享单车领域的亏损均十分严重:相关数据显示,哈啰单车在2018年-2020年的净亏损分别为22.08亿元、15.05亿元、11.34亿元;美团2021年财报显示,共享单车业务与社区生鲜所在的新业务板块,全年亏损达384亿元;在滴滴2021年的财报中,青桔共享单车被划进300亿元的“其他业务”亏损盘。

究其原因,在于共享单车的投入成本较高,同时获取收入的来源较少。

在投入成本方面,首先,在共享单车企业发展前期,经营者往往会投入大量的成本,用于向消费者发放补贴以获取市场份额,促进用户数量增长,提升用户黏性。

其次,共享单车的造价较高,需要运用智能锁、GPS等技术加强车辆的追踪与管理,因此需要配备物联网芯片等装置;也有经营者采取了轴承传动、橡胶外胎+PU实心内胎,以及进口硅胶填充材料等技术,改善骑行体验。这些措施在提升用户满意度、完善车辆管理的同时,也推高了车辆制造成本。

第三,共享单车的耗损率较高,被盗、毁坏、私自占有等情况十分严重。经营者为了维护市场份额,需要投入大量的人力与物力进行维护检查,成本也会随之增加。

第四,基于对于乱停乱放的治理,共享单车企业也会付出较高的成本。此前有媒体报道称,对违规停放的单车,有企业在上海每年要付出的“赎车”成本超过1亿元。这也是造成运维成本不断攀升的原因之一。

在收入来源方面,共享单车主要以租金收入、广告收入为主。租金收入包括用户支付的骑行费、车辆调度费与车辆管理费。随着成本的上升,除去拓宽收入来源,上调骑行卡价格似乎成为了最重要的弥补亏损方式。

中研普华研究员覃崇在接受《新产经》采访时指出,“由于竞争激烈以及之前的价格战,还要持续支出运营成本与维修费用,共享单车企业鲜有盈利。”

此外,中国自行车协会发布的最新数据显示,2022年第一季度自行车上游原材料价格同比上涨超10%。近两年,包括金属材料、塑胶在内的自行车上游原材料都在涨价,基本上涨15%-20%。

故此,共享单车涨价在一定程度上不排除是维持经营的必要手段。接下来的问题是,涨价的幅度以及涨价过程是否存在不正当竞争的风险?是否不当损害了费者利益?

是否构成协同行为

对多个经营者先后或同时实施涨价行为在反垄断法上的性质识别,可首先考虑其行为是否属于排除、限制竞争的协议、决定,或其他协同行为。

《反垄断法》第十六条规定,垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第十七条规定,“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议”,其中第一条即为“固定或者变更商品价格”。

据此,要判定共享单车涨价是否构成反垄断法意义上的协同行为,关键需看其是否具备垄断协议认定的基本构件。

根据《反垄断法》及相关规章规定,垄断协议存在三种表现形式:协议、决定以及协同行为。

其中,“协议”是指经营者之间一致达成的排除或限制竞争的意思表示,表现形式为合同;“决定”是指行业协会所制定的对会员具有约束力的规则;“协同行为”是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。

实践中,经营者在实施非法垄断行为时通常会尽量避免留下直接证据,而不采用协议的方式,故反垄断法经过发展创设了“协同行为”,对不具有直接协议证据的垄断协议进行规制。

《禁止垄断协议暂行规定》第六条规定,“认定其他协同行为,应当考虑下列因素:(一)经营者的市场行为是否具有一致性;(二)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;(三)经营者能否对行为的一致性作出合理解释;(四)相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况”。

具体来看,第(一)项属于“协同行为”的客观要件,须证明经营者的市场行为具有一致性;第(二)项属于“协同行为”的主观要件,需证明一致行为是经过当事人之间意思联络或者信息交流,且通常表现为非明示状态。因此,对“协同行为”的认定,往往并非依据直接证据,更多依赖间接证据来证明经营者之间存在主观上的动机和意图;第(三)项属于违法性排除要件,即当事人能否提出法定的抗辩理由;第(四)项属于效果分析要件,需分析协同行为产生什么样的市场竞争效果。

鉴于此,认定协同行为的关键在于,要找到“当事人之间意思联络或者信息交流”的证据。

根据全国人大法制委员会经济法办公室编著的《反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》,协同行为是指“企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议,但相互进行了沟通,心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为”。其中指出需要企业之间“相互沟通”,但是对如何认定“相互沟通”并没有进一步的说明,这就为判定共享单车先后涨价是否为协同行为带来了困难。

美国尝试通过降低协同行为路径的证明标准来规制这一现象,其采用“有意识的平行行为+附加因素”模式来解决问题。

所谓“有意识的平行行为”,是指经营者采取各种手段向竞争对手提供自己在定价或其他有意雷同的行为方面的相关信息,在对这些信息分析处理后做出了协调一致的行为。“附加因素”,则是指行为之外相关的、广泛的、模糊的因素。美国这一模式的特点是,从有意识的平行行为+附加因素的两个角度出发,可以仅通过间接证据证明共谋行为。然而,这仍无法脱离证明竞争者之间具有意思联络的模式,不仅证明难度大,与《谢尔曼法》的表述不甚契合,且也存在标准模糊、尺度不一的问题。

因此,共享单车涨价是否属于反垄断法意义上的协同行为,关键在于是否能够找到经营者之间的意思联络或信息交换的客观证据。

是否构成滥用市场支配地位?

易观分析发布的共享单车订单交易指数显示,2020年末青桔与哈啰分别以42.5%和37.6%的市占率位列行业前两名,美团单车位列第三。截至目前,青桔、哈啰、美团三家的共享单车市场占有率超过95%。

主要经营者在共享单车市场占有率如此之高的情况下,先后涨价,且美团与哈啰调价幅度一致。虽然据上述分析,难以认定这一涨价行为构成协同行为,但是,相关经营者需要警惕此次涨价可能暗埋的滥用市场支配地位风险。

具体分析,是否有适用滥用市场支配地位条款规制的可能。

当相互竞争的经营者之间建立起稳定的协调机制,形成一个紧密联系、内部成员非竞争、对外通过共同行动,拥有独立于其他竞争者、交易相对方和最终消费者进行定价和经营行为的能力,在市场上如一个整体般行动,则可认定为经营者之间形成了“支配地位”。

若是存在交流联络的证据,则经营者的联合行为有可能受到垄断协议的规制;若是缺乏交流联络的必要证据,则经营者的联合行为仍有可能受到滥用市场支配地位制度的规制。

依据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》,认定两个以上的经营者具有支配地位,主要考虑市场结构、市场影响力,市场透明度、相关商品同质化程度、行为一致性等,并未对经营者之间是否存在意思联络或信息交流做出要求。

实践中,考虑到共享单车调配、禁停区域设置、精准分析用户需求等方面均大量运用了数字技术,行业发展与数字经济密不可分,经营者手中掌握了大量的消费者身份、行为数据,通过算法进行数据分析与挖掘,很容易实现对消费者的精准定位,并有能力调控价格,使价格变化处于消费者心理预期范围内。

基于此,主要经营者运用数字技术,也会使捕捉其他经营者的交易价格行为更加隐蔽,更加快速地与其他经营者形成一个“整体”。因此,从滥用市场支配地位的角度来分析此次涨价行为,或许也符合数字经济这一市场环境。

再来看,先后涨价的哈啰与美团是否具有市场支配地位?

《反垄断法》第二十四条明确,两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的,或三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的,可以推定经营者具有市场支配地位。

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十三条明确,认定两个以上的经营者具有市场支配地位,除考虑本规定第六条至第十二条规定的因素外,还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。

上述条文提供了分析此次共享单车涨价行为的基础,即是否将哈啰与美团视为一个“整体”,并考察其是否构成市场支配地位。

在市场结构方面,构成“整体”的经营者占据的市场份额越大,就意味着其他经营者的市场份额越小,则“整体”更容易形成支配地位。此外,还需考察其他未参与“整体”的经营者的市场份额,若是这部分经营者力量薄弱且分散,对于形成“整体”的经营者缺乏反制的能力。

在相关商品同质化程度方面,商品的同质化越强,经营者越是缺乏有效的竞争约束,经营者之间越容易形成“整体”。反之,商品之间的差异性越强,消费者便会根据需求的不同而做出选择。

在相关市场透明度方面,透明度越高,越有助于经营者及时了解其他竞争者的行为,进而共同进行价格调整,同时也有利于经营者对价格进行监测,形成“整体”的经营者之间的互相监督。

在行为一致性方面,应重点考察形成“整体”的经营者之间不具备实质竞争,至于上调价格的幅度与实施行为的时间,只需要保持在一个合理的区间内即可。

综上,在市场结构方面,根据易观分析的统计数据显示,截至2020年10月,在市场份额方面,青桔、哈啰、美团分别以订单交易指数42.5、37.6、18.6,位居中国共享单车领域前三位;在商品同质化方面,美团与哈啰的共享单车服务并未存在较大差异;在相关市场透明度方面,由于哈啰、美团的定价均公开可查,具备价格跟随与价格监测的条件;在行为一致性方面,哈啰与美团的价格调整幅度虽然相似,但价格调整的时间却有差别:若是二者已经形成具有市场支配地位的“整体”,似乎没有必要在近半年的时间间隔后,实施价格调整行为。

综合来看,认定美团与哈啰构成(共同)市场支配地位似有牵强。当然,也不排除二者是为了规避风险,而采取了尽可能不引发关注的价格策略。同时,共享单车市场的高集中度仍然值得关注,因为这在客观上为二者具有市场支配地位制造了条件。

再进一步,哈啰与美团涨价是否构成价格滥用?

按照上述的分析逻辑再进一步,假使哈啰与美团作为一个“整体”,具有市场支配地位,那么就需要判定其涨价是否构成价格滥用中的不公平高价行为。认定是否构成不公平高价,需要进行比较后得出相关结论。

具体来说,一是可以通过纵向“成本—价格”比较的方法,考察价格变动是否均衡,若提价明显高于成本增长幅度,则很可能构成不公平高价;二是可以采取横向比较方法,即某一商品的价格水平、差价率、利润率不应超过同一地区、同一时间、同一档次、同种商品的市场平均价格的合理幅度。

经过比较可发现,美团与哈啰此次价格上涨行为尚难以构成不公平高价,更像是受迫于成本上涨而不得已进行调整自救的“无奈之举”。

治理的向度与主线

在当前国内外宏观形势下,企业经营面临着巨大压力。虽然相关监管部门对于共享单车涨价应保持关切——越是在市场经济发展艰难的时期,越需要守住公平竞争的底线,以公正监管促进公平竞争,但是也应注重维护好经营者自主经营与消费者诉求之间的平衡,市场主体信心与消费者信赖都需保护,为此建议从以下方面展开综合系统治理。

首先,科学审慎判断相关经营者是否构成非法垄断。

第一,明晰反垄断法的多元价值目标及相互关系。反垄断法的价值定位是其立法与实施的基础与依据,其制度功能在不同的国家和地区存在一定差异,需结合中国现实国情来实现多元价值追求与融合,统筹好公平、效率、创新等价值的相互关系。

反垄断法保护的是市场公平竞争秩序,而非竞争者,缺乏经济效率的竞争者会因优胜劣汰的市场规律遭到淘汰,这属于正常现象。只有当经营者实施了反竞争行为,降低了经济运行效率,损害了消费者利益和社会公共利益时才适用反垄断法。

第二,新修改的《反垄断法》第一条增加了“鼓励创新”的目标。实践表明,过于激进的执法,易造成假阳性错误,挫伤市场主体信心,长远看会损害创新效率,抑制发展动能。因此,对于共享单车价格上涨行为的反垄断监管,需要科学审慎,只有当有明确充分证据表明相关经营者从事了非法垄断行为时,才应严格执法。

第三,注重科技创新的协同治理。共享单车行业是数字经济场景下的新业态,在“互联网+”行动背景兴起后经过数年发展逐渐成熟,该行业具有“数据+算法”双轮驱动的典型特征,故可以考虑通过对经营者的数据与算法进行科学监管,实现对新业态的协同治理。

2022年8月根据《互联网信息服务算法推荐管理规定》,国家网信办公开发布了境内互联网信息服务算法名称及备案编号,多家互联网“大厂”完成算法备案。

新《反垄断法》第9条规定:“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”相关监管部门可考虑细化优化平台定价机制的算法备案要求,或是制定具体的价格监管规则,通过对经营者的定价机制算法,以及相关数据处理活动实时监测,判断经营者是否通过“数据+算法”实施了非法垄断行为。

其次,坚持“有效市场”与“有为政府”的结合。

2022年4月,中共中央、国务院发布《关于加快建设全国统一大市场的意见》,明确指出有效市场与有为政府的工作原则,坚持市场化、法治化原则,充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,更好发挥政府作用,强化竞争政策基础地位,加快转变政府职能,用足用好超大规模市场优势,让需求更好地引领优化供给,让供给更好地服务扩大需求,以统一大市场集聚资源、推动增长、激励创新、优化分工、促进竞争。

这就要求坚持“有效市场”与“有为政府”的有机融合,既要充分尊重市场规律,通过市场供求关系、价格关系、竞争关系来有效配置资源,又要认识到市场配置资源有其固有缺陷,需更好发挥政府作用。

在这一认识框架,当市场发生失灵的情况时,政府应秉持科学审慎的最小干预原则,保证市场机制的顺畅运行;当市场正常运行时,政府则应保持非必要不干预的原则,避免妨碍市场主体的自主经营行为。

再次,着实有效推动共享单车行业规范健康发展。

共享单车行业经过数年发展逐步成熟,成为公众出行“最后一公里”的重要一环,对缓解城市交通拥堵、构建绿色出行体系发挥了重要作用。

共享单车行业亦经历了“烧钱补贴”时期,已转入平台市场定价的调整阶段。相应的,消费者在享受平台补贴的低价后,可能将面临不断涨价,乃至长时间骑行价格将超过公交、地铁等公共交通工具的挑战,这可能会造成部分用户流失。这可能是平台经济的共通问题——过度依赖资本的低水平竞争,并不利于相关企业及行业创新发展,甚或引发资本无序扩展的风险。

基于此,监管机构应主动探索适应新业态特点、有利于市场公平竞争的科学监管办法,以鼓励创新为原则,维护多元主体利益平衡为目标,在法治轨道上为行业健康规范有序发展留下空间。

对于企业来说,应充分尊重消费者,防范通过“烧钱补贴”商业模式固化市场结构,锁定消费者用户后,通过非法垄断行为剥削消费者利益,规范平台价格标示、价格促销等行为,促进合法合规经营。同时,鼓励多元主体共同参与治理,形成企业主体、监管部门、行业协会、消费者群体等多方参与的共治共建体系,着实有效推动共享单车行业规范健康发展。

(作者为南开大学法学院副院长,南开大学竞争法研究中心主任、数字经济交叉科学中心研究员)

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