以法治促进数字经济规范发展

作者 | 陈兵  

2022年09月02日 15:33  

本文8473字,约12分钟

随着社会发展,社会结构和组织形态不断演变,制度(法治)本身已成为社会经济生产力的一个组成部分,这种情形在数字经济场景下尤为明显。

数字经济已逐渐渗入人们的生活,并成为发展的支柱性产业,无论是居民医疗、餐饮服务、民众就业、学生教育还是疫情防控、社会治理都有数字经济的身影,数字经济已然成为关涉国家经济社会发展、基层社会治理、企业生产经营、民众生活就业的基础业态和关键设施,对各行各业方方面面都有着极深的影响。

当前,以数据和算法为要素,以信息通信技术为基础,以数字平台企业为生产组织结构的数字经济,譬如零工经济、无接触经济、直播经济、智能经济等新经济业态和模式,在得到高速发展,创造极大的社会财富,增加社会就业的同时,也引发了由于其野蛮生长,特别是在资本无序扩张加持下的诸多经济纠纷与社会治理问题,亟待在法治的框架下予以矫正和规范。

当然,规范数字经济是为了让其持续健康发展,规范是手段,发展是目的,切不可因噎废食,这就对我国数字经济监管工作提出了更高要求,需要对数字经济发展过程中不断出现的各新业态、新模式、新行为及新要素的监管与治理放在市场化、法治化、国际化的框架和背景下科学审慎的展开,在科学规范、公平有序的基调下推进数字经济健康发展。

2022年1月12日,国务院印发《“十四五”数字经济发展规划》,明确了“十四五”时期推动数字经济健康发展的指导思想、基本原则、发展目标、重点任务和保障措施。可见,数字经济的发展已成为我国经济发展新阶段的重要组成部分,是推进经济由高速发展转向高质量发展的动力引擎和变速器,其中规范发展更是逐步实现我国由数字经济大国迈向数字经济强国的必由之路。

法治为数字经济规范发展定方指向

法是治国之纲维,是国之重器。法治必然也必须成为指导、规范及规制国家经济社会生产生活各方面的重要依归,尤其是在面对两个大局的历史境遇之际,法治对秩序稳定、经济发展、国家安全、人民幸福的意义比以往任何时候都更加重要,法治必须作为总揽全局的关键抓手和实践基础得以承认且实施。

数字经济作为新经济业态和高科技创新产业,其发展离不开科技创新、资本拥抱、组织重构、模式颠覆、政策支持、法治规范等诸多要素的合力推进,是典型的全要素经济发展,由此对数字经济发展内涵的解读与规范问题的应对,需要从多维度、多学科、多场景予以展开。其中,强技术性和高创新性是数字经济发展的典型特征,譬如,数据经济依托互联网、大数据、云计算、人工智能、区块链等技术加速创新,“科技创新”已然成为数字经济在全球范围内进一步发展升级的关键,由是观之,数字经济发展的必须立足“高与新”,不仅是技术的高新,还应包括产业、制度、模式等方面的高新,这就需要依靠法治为数字经济发展中的“高与新”筑牢底线、划出红线、设置高压线,给予数字经济在安全明确的环境下健康发展。

值得注意的是,自2015年,我国提出“互联网+”行动计划以来,直至2020年底,这五年期间以“互联网+”形态为代表数字平台经济得到飞速增在,在一定程度上与我国政府秉持的包容审慎的监管政策与措施密不可分,但同时也暗埋了一些运行风险,监管领域也出现了一些监管能力不足,监管机制不适应的问题。

直至2020年11月,以资本无序扩张在互联网金融领域的极限风险值的出现,一时间引发了行业监管机构和市场监管部门对以数字平台企业为主要监管对象的强化反垄断与防止资本无序扩展,以及互联网平台领域数据监管、算法监管、内容监管等一系列的专项治理行为,虽然取得了一系列成绩,但是也引起了短期内市场主体信心和投资者对市场未来预期的不稳定。

为此,2022年4至6月期间,中央政治局、全国政协、中央全面深化改革委员会以及全国人大常务委员会等党和国家顶层机构通过会议、集体学习、专题研讨、审读立法等形式讨论了数字经济规范发展问题。特别是在2022年6月24日,十三届全国人大常委会二次审议,在意见充分集中,条件已经成熟的前提下通过了《反垄断法(修正草案)》,修订后的《反垄断法》已于同年8月1日起正式施行,其中对平台经济领域关键要素的反垄断规制引起大家的广泛关注,及时有效的回应了当前社会各界的普遍关切,同时也为下一步针对平台经济展开精细化有效性监管提供了法律依据。

至此,经由2020年底以来的强化反垄断与防止资本无序扩张的中央经济工作会议要求,到2021年2月7日国务院反垄断委员会印发《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》,至2022年6月24日,《反垄断法(修正草案)》二次审议通过,期间还经历了中央和地方各部门、机构及地方政府针对数字经济规范发展所做的密集性的政策制定及实施,规范性文件征求意见稿的发布、修正及通过等,我国基本上通过市场化、法治化的方式,初步建立起了数字经济规范发展的制度框架、行动指南及规范守则。虽然还存在制度规范、监管机构、原则、方法上的协调与协同问题,但是总体上讲已经有效地遏制住了数字经济野蛮增长与资本无序扩展的现实危害与潜在风险,守住了不发生系统性金融风险的底线,也为安全发展筑牢了制度基石。从这个意义上讲,我国数字经济规范发展的基础和预期是好的,也为下一步数字经济高质量创新发展奠定了基础,指明了方向。

法治为数字经济规范发展保驾护航

数字经济的发展并不是一帆风顺的,其在全球范围内都遇到了来自社会各层面的挑战。

美国布兰代斯主义的回潮,出现了盛行当下的新布兰代斯运动,对GAFA(Google谷歌、Apple苹果、Facebook脸书(现为Meta元宇宙)、Amazon亚马逊)几大数字科技巨头的反垄断挑战,还涉及数据安全监管等其他有关可持续发展的关注;欧盟自2018年GDPR(通用数据保护条例,General Data Protection Rule)正式施行以来,较之前更加严格地加强了对数字科技巨头的监管,随后2019年2月德国联邦卡特尔局就脸书滥用市场支配地位行为作出了行政处罚,由此在全球范围内掀起了对数字科技巨头的反垄断调查和处罚,美中两国也纷纷加入其中,2021年更是被誉为全球数字经济,特别是平台经济竞争治理的元年,渐渐显露出欧美中三个主要竞争法辖区的各自特点与风向,为全球数字经济治理法治化提供了参考比较的样板。

一时间,以平台经济为典型代表的数字经济在全球范围的发展都遇到了极大挑战。如何安全合规和高效创新地激励数字经济持续健康发展成为全球共同面对的问题。我国在这方面作出了卓有成效的努力,取得了国际社会普遍关注,逐步建立健全促进数字经济规范发展的系统性、立体化的法律体系。

当然,相关监管机制、原则、规则及方式方法仍有改进和完善之处,这一方面是由于数字经济作为一种新业态、新模式、新产业、新技术的融合存在,还有诸多看不清看不明之处,需要假以时日细细观察,这就导致现有的法治思维和法治方法在应用于数字经济治理初期时难免显得有些力不从心,供给不足;另一方面也由于数字经济所具有的规模经济效应、聚合叠加效应、不特定扩散效应、交叉网络效应、多行多市竞争效应等致使现有的监管机制及其相关部门在定位功能、释放作用时往往会出现“叠床架屋”“多头监管”的风险,表现出瞬时间急中生乱的窘况。

为此,更需坚持运用法治思维和法治方式,依法科学治理,从法治的安定性、可预期性、可操作的维度立足当下,着眼长远,围绕数字经济规范发展中的基础问题、关键问题构设系统规则,丰富治理工具,提高监管能力。

首先,建立健全数字经济领域的相关立法,注重立法的科学性、系统性及整体性,为规范数字经济发展提供治理依据。

近年来,无论是《民法典》的制定与施行,还是《网络安全法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》《反垄断法》等专项法律的出台、修正及实施,都在法律层面为数字经济规范发展搭建了基本的规则框架,使得数字经济领域的各项治理活动有法可依、依法而治。同时,也需要密切关注到随着数字经济发展的逐步深入,所呈现出的问题亦愈发复杂,对其治理能力和工具的要求越来越高,相应规则的设计与完善也向更深层次发展,诸如《平台经济领域反垄断指南》《互联网信息服务算法推荐管理规定》《移动互联网应用程序信息服务管理规定》《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》等,都努力回应数字经济发展中不断涌现的行为规制问题、结构调整问题及要素治理问题,将对数字经济的治理进一步走深走实,实现治理行为的精准化与有效性,着力推动数字经济发展的市场化、法治化及国际化。

其次,对数字经济发展中暴露出来的问题需依法及时跟进,采取有效措施,从规则细化更新上下功夫,保障制度有效供给,同时做好规则的解释适用工作,将法治从纸面落到每一个具体案件之中。其中的挑战与困难主要表现在以下方面。

第一,立基于传统经济领域的竞争政策与法律在面临数字经济领域新型竞争行为挑战时显得力不从心。诸如强制“二选一”“数据垄断”“大数据杀熟”“自我优待”等行为,虽然从行为外观上,在传统经济领域早已有之且不难识别,但是在数字经济下经营者利用数据与算法、技术及平台规则来实施这类行为时,却为执法机关和司法机构如何适用现行法律法规予以规制带来了挑战。

简言之,在数字经济下即便是传统经济领域的垄断行为、不正当竞争行为、不公正交易行为等,基于新业态、新模式、新技术等因素的包裹、渗入及变形,其违法性识别及相关证据的收集、储存、认定都面临困难,特别是相关证据之间在形成完整的证据链,且能具有现行法律所规定的证明力的证据标准时受到的挑战就更大,从根上讲其背后是科技对法律的挑战,法律制定与实施如何回应且应用科技的问题。

第二、当前尚缺乏促进数字经济发展的中央层面的综合性立法,立法层次不高、立法体例较为分散、立法原则性表述偏多,相关规范性文件的制定与实施仍然存在各自为政,部门驱动的状态,无法为数字经济各参与主体提供充分有效的行为指引、义务规范、及时保护及系统救济,立法的整体质量有待提升。为此,亟待从中央层面统筹制定体现数字经济特征的基本法,系统规范数字经济发展中的基本问题和关键问题,以数字经济运行特征和关键要素为抓手做好立法协调、主体协同及权能协作,以科学细致的制度安排促进精准有效的监管实施。

第三、围绕数字经济运行的核心要素,做好规范数据和算法的制度设计及实施。数据和算法是数字经济有效运行的核心原料和底层逻辑,故全球范围内的关涉数字经济监管的部门和机构基本上会围绕数据治理、算法规制等方面展开制度设计和监管实施,这一点在美国和欧盟的相关立法、典型案例中都有体现。然而,在我国对数字经济发展中的数据与算法的基本立法、具体规则及规制方法还有待进一步完善,特别是对数据、算法分类分级的具体规则以及不同场景下数据、算法所关涉的多元主体间权益、责任的分配与承担上还缺乏具体操作规则,致使现有法律法规体系在面对蓬勃发展的数字经济时依然是“捉襟见肘”。为此,有必要进一步精细化数字经济发展中的规则设计,以科学先进的制度规则来支撑数字经济规范持续健康发展。

最后,立基法治、遵循法治改革现行市场经济监管体制机制,为数字经济规范发展提供相适应的法治化监管体系,实现良法善治。自党的十八大以来,针对数字经济的快速发展,不断暴露出现行市场经济监管体制机制不适应经济发展需求的弊端,优化、升级、完善现有市场经济监管体制机制,补短板、升格局、扩工具、强能力成为应对数字经济规范发展所需的市场经济监管体制机制改革的方向和目标。譬如,以中央网信办作为国家网络安全、数据信息安全的主管部门在2021年先后牵头制定了《数据安全法》《个人信息保护法》,2021年底国家反垄断局挂牌成立,2022年初国家发展改革委等九部门发布了《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》等,都为数字经济规范发展提供了坚实且清晰的监管基础。

同时,值得注意的是,随着数字经济向纵深发展,数字数据技术和信息通信技术进一步融合创新使数字经济的发生场景越来愈广泛,在此基础上推动数字经济全场景、全周期、全覆盖地向数字社会迈进,形成了具有跨域链接与全时共在、行动自主与深入互动、职能操控与高效协作等特征的数字经济与数字社会协同发展,加快了社会结构的扁平化发展,数字经济与社会下的多元共治成为必然趋势。这一点在《“十四五”数字经济发展规划》中也有提及,要强化跨部门、跨层级、跨区域协调监管,明确监管范围和统一原则,合理划分权责边界。强化事前事中事后全链条监管,完善协同会商机制。在这一过程中如何强化协同监管,建立和发挥多部门、跨地区联席联动机制,做好部门和地区间的“互联互通互认”,提高监管效能,其核心即在于依法依规监管,通过法治建立和夯实多主体、多部门、跨地区协同监管的最大公约数和最小化原则。

数字经济发展推动法治能力建设

产业数字化与数字产业化共同构成了数字经济发展的目标,在这一目标实现的过程中各类要素的数字化和数字化的要素都将也必将对法治产生深刻甚至颠覆式的影响。与此同时,将各类数字化要素与要素的数字化形态运用到法治建设与完善中其必将有助于法治资源的挖掘、配置及使用效率的提升。正所谓,依法治数,以数链法,数法结合,体质增效。

首先,数字经济作为一种新经济形态,其核心要素的强科技特征与高创新性有别传统经济形态,致使对数字经济的有效治理,需要监管部门依法加强和提升数字化水平建设,提高认知数字经济下市场主体竞争行为的能力,即数字经济发展促进依法治数能力的提升。

譬如,“数据”“算法”“API端口”“直链”“互操作”“深度学习”等概念,只有监管部门真正厘清并掌握其内涵,才能有针对性对其提出相应的规制要求,区分哪些是技术行为,哪些是市场行为,哪些是客观结果,哪些是主观动机,在此基础上方能做出具体判断,实现精准化有效性监管,以高水平监管促高质量发展。这不仅是对监管部门法治化监管能力的提升,也是对相应的法理依据与法制体系与时俱进的要求,更是为通过科学合法有效的监管保障和促进数字经济更健康可持续的发展,二者相互促进,共同发展。

其次,产业的数字化与数字的产业化的融合发展必然会使得整个司法运行过程及行为的数字化升级,提高法院系统应对数字经济纠纷裁判的能力与效率,推动司法数字化、智慧司法不断走向数智司法的融合。

从2016年9月27日,中国庭审公开网开通,同年11月11日,最高人民法院联合中国电子科技集团公司等单位共同成立“天平司法大数据有限公司”,作为智慧法院建设的研究中心,到2017年8月18日杭州互联网法院、2018年7月6日广州互联网法院、2018年9月9日北京互联网法院先后正式挂牌成立,再到2021年8月1日《人民法院在线诉讼规则》正式施行,司法数字化和智慧司法的建设逐步走深走实。

与此同时,国内不少法学院校也积极投入到司法大数据、智慧司法学科的建设与研究中。譬如,吉林大学在2015年10月15日成立了国内首家由法院与高共同建立的司法数据应用研究中心,目前已在全国司法数据应用研究领域具有重要影响,随后不少高校和科研院所也联合司法实务部门设立的相关研究机构,共同推动了智慧司法、司法数据化理论与实践的发展。

综上,充分展现了从硬件提升、法院设立、制度支撑以及理论研究多维度共同发展的过程,其不仅为数字经济领域的纠纷解决提高了效率,更让整个司法系统的工作效率提升了一个台阶。

最后,如前述,数字经济的发展已然超越了市场经济运行的各类场景,其影响也不局限于市场经济领域,而是全面覆盖到社会生活的方方面面,数字经济已经从经营生产和日常生活的一个场景,成为经济社会发展的整个背景。由此展开,数字经济发展对法治的影响已从早期的合同纠纷、竞争纠纷、劳动(务)纠纷等延伸扩展至社会治理的各方面。譬如,数据安全、算法正义等,在这一现实要求下法治建设及实践必须进行系统性、整体性的升级与革新,朝着数智化、精准化、科技化的方向发展,融入更多的科技元素,提高法治本身的质量。

正所谓,法治是最好的营商环境,法治不仅可以通过事前事中事后的全周期模式来预防和治理数字经济发展中存在的或不断涌现的各种违法违规的风险行为,还有利通过法治运行来激励和促进数字经济的创新发展。事实上,在人类历史上,可以观察到当制度昌明、社会稳定的时期,其当时的经济生产和社会生活是丰富的也是有序的,高质量的制度可以给社会成员一种稳定的可信赖的预期和信心,激励社会成员有序生产和生活,其重要性不言而喻。虽然,马克思主义经典作家将制度(法治)作为上层建筑,是对同时期经济生产的一种记录和反映,是反作用于经济基础而存在的形式,但是,随着社会发展,社会结构和组织形态不断演变,制度(法治)本身则已构成社会经济生产力的一个组成部分,这种情形在数字经济场景下尤为明显。

譬如,(平台)规则(制度)广义上的准公共立法,其与传统意义上的国家立法在数字经济的现实运行中都发挥着指引、规制、约束平台经济领域诸多参与者的作用,甚至有些平台规则其本身就构成了平台竞争的优势。诚如2022年6月24日,全国人大常务委员会二次审议通过的《反垄断法(修正草案)》明确将“平台规则”作为数字经济下经营者经营行为对运用的要素与“数据和算法、技术、资本”等并列,由此可窥见,如推展开来,规则、制度、法治等传统的作为上层建筑的要素,在数字经济下正在成为组织新经济生产与消费活动和过程的重要要素——传统经济活动的四个环节生产、分配、交换、消费,在数字经济下已经被极大的缩简为生产与消费两大环节,产消者的概念已然兴起——是数字经济社会生产力的组成部分和表现形式之一。

数字经济发展呼吁法治全球化协作

全球数字经济及其时代的加速到来,给人类生产生活带了极大便利,包括但不不限于,经济高速增长给人类生活带来的富足和幸福,数字技术和信息通信技术得到充分应用给人类生活带来的便捷和快乐,各类公共服务在数字化作用下的精细化和有效性得到极大提升,人类可用可享的服务类型愈来愈多等等。

但与此同时,人类社会及其基本制度也正在面临着数字经济高速发展带来的前所未有的挑战,从治理理念、组织结构、原则规则、方式方式等方面都需要与“数字”相结合,做出相应的调整。

当前,数字经济运行已然从市场经济领域扩展至整个全球治理的融合场景,法治作为现代文明社会的基本治理模式无可回避地必须运行在数字治理这样一个整体性的操作系统之上,且这个系统本质上有着跨越国(边)境,甚或超越主权限制而运行的能力和需求。譬如,在全球数字主权公共政策制定和治理领域,无论是欧盟、美国、英国,抑或中国、印度、日本等,都面临着数据跨境流动的治理与协作问题,此时的数据很难说由某一主权国家或地区掌握,其数据主权和数据治权的关系有待深入研究。

鉴于此,在积极探索和建设具有中国特色的社会主义法治体系以回应数字经济在全球的高速发展之际,除关注数字经济所具有的强技术特征外,还需要从数字经济的那些基本要素,譬如数据、算法、(平台)规则等的社会属性出发,关注其在全球范围内的不同认知基础和运行价值理论,做好国内规则与国家规则的有效衔接。

概言之,数字经济健康持续发展必须建立在法治全球协作的基础上。

当前,正值两个大局交替影响,相互作用的关键时期,坚持“以我为主”统筹安全与发展,推动全球命运共同体建设,应对全球数字经济运行带来的挑战与机遇,需要在法治上下功夫。

法治是可以传承文化,回应现实,沟通中西,弥合分歧的重要制度安排和实践保障,也是坚持中华民族道路自信、理论自信、制度自信、文化自信的集中体现和优势所在。正所谓,法治是国之重器、国之大者,法治兴,则国运昌。中国的数字经济时代法治探索与建设必将成为全球数字经济社会治理不可或缺的内容和形态。

(作者为南开大学法学院副院长,南开大学竞争法研究中心主任、数字经济交叉科学中心研究员。本文为《法治推进下的数字经济规范发展》的自序,有删节。这本专著由社会科学文献出版社于2022年9月出版,为国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”,以及南开大学文科发展基金科学研究类青年项目“服务保障数字经济健康发展司法案例研究”的阶段性成果,同时受到2022年度南开大学数字经济交叉科学中心资助。)

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