《反不正当竞争法》迎来第三次修订,多个新条款引争议

作者 | 财经E法 张剑 编辑 | 郭丽琴  

2022年12月27日 21:13  

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多位法律人士认为,《征求意见稿》第13条与《反垄断法》等相关法律的区分与衔接不够,可能产生适用不清晰等问题。

11月23日,《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)向社会公开征求意见。

《反不正当竞争法》(下称《反法》)自1993年正式施行,已经在2017年和2019年两次进行修订。在2017年修订中,《反法》出现了有关互联网的专门条款。时隔5年,互联网行业的技术、业态、商业模式,以及竞争格局均发生了重大变化。

行业监管也经历了数轮调整。自2020年12月召开的中央经济工作会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”的要求后,互联网行业迎来了以密集反垄断执法为代表的强监管时期。临近2022年末,针对平台的监管变化逐步明确。2022年12月15-16日,中央经济工作会议召开。会议明确,要大力发展数字经济,提升常态化监管水平,支持平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中大显身手。

在上述背景下,本次《反法》修订中出现的新条款是否能适应新的形势发展及行业变化情况?近日,上海财经大学法学院联合财经E法举行数字经济发展与竞争法适用研讨会,对《征求意见稿》展开研讨。

与会专家认为,《征求意见稿》结合了现行法律中一些已经成熟的规则和部门规章,以及地方法规,增强了适用性。但对于互联网专章并未与行业监管政策的调整保持一致。

在具体条款中,与会专家重点讨论了第13条所规定的滥用“相对市场优势地位”问题,一个普遍共识是,这一条款与《反垄断法》等相关法律的区分与衔接不够,可能产生适用不清晰等问题。

是否符合政策调整方向?

现行《反法》共33条,《征求意见稿》扩充到48条,新增了15个条款。上海交通大学讲席教授、知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊指出,2017年修订时的亮点是互联网专条,2019年修订时的亮点是商业秘密条款。而此次修订提到了数字经济发展的问题。在总则部分,第四条规定,国家健全数字经济公平竞争规则。经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为。

    对此,孔祥俊指出,互联网仅是数字经济的一个领域,出现的问题应该用平常心看待,并通过日常加强规制来解决。

因此,孔祥俊认为,对于互联网应该采取平等态度,中央经济工作会议已经对包括互联网在内的数字经济重新定调,不再强调遏制“资本无序扩张”,而表示需“常态化监管”。前两年的监管风暴,已经对互联网企业的经营行为进行了治理。整体上,还是要看到互联网企业促进经济发展的一面。

北京大学电子商务法研究中心主任薛军也表示,反不正当竞争的传统问题依然存在,随着政策调整,此次《征求意见稿》中的一些提法不太适应最新的互联网经济发展的要求。

薛军认为,《征求意见稿》对于一些社会关切的议题做出了回应:比如“二选一”、排他性交易、大数据杀熟等,都有专门的条款来进行规制。但他也指出,这种设置是否合理,值得讨论。比如,“二选一”问题值得关注,但不代表所有法律都要对这个具体问题作出规定。而在此前,关于企业“二选一”行为,已经有依据《反垄断法》处罚的案例。薛军表示:“立法也要坚持有所为,有所不为”。

薛军还指出,《征求意见稿》列出的互联网领域的不正当竞争行为,已经在部门规章里出现了。这可能会产生一种现象:针对特定领域出台的部门规章甚至规范性文件,跨越好几个层级,直接变为了国家基本法律。“立法更应该重视全局性、统揽性。”薛军认为。

“值得进一步慎重思考的是,如此细致地在一部法律中规定特定领域的问题,是否妥当?”薛军直言。

华中科技大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任郑友德则认为,《征求意见稿》突出了互联网专条,需要与国内互联网发展的现状相适应。他认为,中国互联网企业的技术创新、经营模式还有待提高。因此,《反法》修订应该以促进新兴产业,特别是互联网产业,乃至整个数字经济的发展为目标,具体包括三个方面:可持续发展、包容性发展、创新性发展。

郑友德建议,应该顺应《反法》的现代化潮流,落实修订现行《反法》的立法宗旨和一般条款,不再以竞争关系作为法律适用的前提。

“相对优势地位”概念存争议

《征求意见稿》第13条规定:具有相对优势地位的经营者无正当理由不得实施包括强迫交易相对方签订排他性协议等七种行为,对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件,影响公平交易,扰乱市场公平竞争秩序。

由于引入了滥用“相对优势地位”这一新概念,该新条款引发了热烈讨论。

孔祥俊认为,《征求意见稿》关于滥用“相对优势地位”条款的规定太过宽泛,可能导致《反法》与《反垄断法》的边界不清晰。

薛军也认为,这条规定的适用范围扩展到几乎所有可能的情形。此前的《电子商务法》和《反垄断法》都关注了这个问题,并且对于适用规定了限制性的前提条件。其中,《反垄断法》的逻辑是把滥用市场支配地位作为前提,而《电子商务法》第35条则是以双方之间形成一种平台和平台内经营者关系作为前提。符合这两个前提,规制和适用才有正当性。

“而目前《征求意见稿》的第13条,把限制性条件全部拿掉,只是说了利用‘相对优势地位’,可能导致适用范围太过宽泛。”薛军指出。

此外,薛军提出,《征求意见稿》的第13到第20条,全面地对互联网领域的一些不正当竞争行为作出了规定,同时第21条则列出了相关不正当竞争行为需要综合考虑的因素。那么,这些需要综合考虑的因素,是否只适用于互联网领域?第21条究竟是总则性规定,还是对互联网领域不正当竞争行为类型的补充性要求?在他看来,上述两个问题若不不明确,同样可能在适用时产生混淆。

中国政法大学民商经济法学院教授李扬也指出,此次《征求意见稿》提出的第13条没有处理好《反法》与《反垄断法》《民法典》《消费者权益保护法》之间的关系,混淆了《反法》与这三部法律之间的界限。可能对于意思自治、合同自由等民法领域的基本观念造成冲击。其中,没有明确该如何界定“相对优势地位”,以及要用哪些因素去衡量。例如,“相对优势地位”是体现在公司人数的多少,营业额的多少,还是客户数量的多少,或者掌握的技术的先进程度?李扬认为,在具体适用过程中,行政执法部门,特别是基层执法部门有没有能力去进行准确界定也是一个问题。

北京市高级人民法院民三庭法官、竞争法调研组组长亓蕾表示,《征求意见稿》体现了兼容性,吸收了以往的司法实践中已经成熟的一些规则,也吸收了一些部门规章和地方行政法规中的一些规定。例如,第7条就是吸收了最高人民法院《反垄断法》司法解释中的一些已经明确的裁判规则。

对于第13条,结合各地已经审结的相关案件,亓蕾表示,这个条款在司法实践中其实都是在用现行《反法》第2条、第12条予以规制和调整。

公开的司法文书显示,在各地法院作出的关于外卖平台“二选一”案件的判决中,都是以现行《反法》第12条作为裁判依据,以判断是否构成不正当竞争行为。在市场监管总局做出有关“二选一”的行政处罚中,则是依据《反垄断法》第17条的规定,认定构成滥用市场支配地位。

亓蕾认为,在司法实践的案例积累还不是很全面的情况下,《征求意见稿》第13条中关于滥用“相对优势地位”的条款不够全面,与其他相关法律进行区隔和衔接处理得不够好。“在适用上会更加复杂,让人看不清楚《反垄断法》和《反不正当竞争法》之间是什么关系。”亓蕾指出。

亓蕾认为,虽然《征求意见稿》第47条对“相对优势地位”规定了几种类型。但这几种类型都是框架性概念,在具体适用中,可能会导致司法和行政执法的裁量权过于宽泛,也可能会使得《反垄断法》中关于滥用市场支配地位的相关条款被架空。

郑友德也建议,应该继续厘清《反法》与《反垄断法》之间的关系,建议不增设制止滥用市场相对优势地位的条款。

应更加尊重市场规则

除了第13条,与会专家也就《征求意见稿》的其他规定提出了建议。

孔祥俊表示,国际上关于《反法》在法律体系中的定位一直有争议。学术界也一直在摸索《反法》中的一些基本概念,并厘清其与《知识产权法》《消费者权益保护法》等其他法律之间的关系。

孔祥俊认为,要正确处理法律与司法解释、行政规章之间的关系。一些太细的考量因素,可能更适合在司法解释和行政规章中作出规定。

例如,《广告法》里已经有对“虚假广告”的规定,而《反法》有关“误导性宣传”的规定与“虚假广告”很相似。那么,对于“误导性宣传”和“虚假广告”的区分就自然成为执法中一直存在的问题。

此外,孔祥俊表示,《反法》的修改应该兼顾行政执法和司法。包括他在内的与会专家一致认为,按照《征求意见稿》的思路,包括调查和罚款在内的章节更有利于行政执法,但对于进入诉讼的情形,以及司法如何适用并没有提及太多。

薛军则表示,《征求意见稿》的第23条,将部分行政执法权限由“设区市以上”降为“县级以上”,但同时在不正当竞争行为特征的归纳和概括上,又存在一定模糊性,这极可能导致执法部门,特别是基层执法部门把握不准,甚至可能出现趋利性执法。也会使得法律中规定的“必要限度”“合理抗辩”无法被充分考虑。

李扬也提出,《征求意见稿》应更好地处理行政执法与市场之间的关系,否则可能导致行政权力不当扩张。此外,由于一些概念存不够明确,也可能导致实践中难以操作。

此外,李扬还认为,《征求意见稿》在第一条就提出保护社会公共利益,而维护公平竞争,才是最大公共利益。但《征求意见稿》第17条规定,经营者不得利用技术手段、平台规则等,违反行业惯例或者技术规范,不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等,扰乱市场公平竞争秩序。他担心,如果不加考虑地要求免费开放或接入,可能会让竞争对手处于更有利的地位。从而对“市场主体享有契约自由,秉持利己原则”的市场规则产生不利影响。

亓蕾从适用角度提出,《征求意见稿》第15条规定,“经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等,通过影响用户选择或者其他方式,扰乱市场公平竞争秩序”。这里的“影响用户选择”被界定为“违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等”,属于用户感知,过于主观,不适合作为认定标准,并且和第4条在内容上有雷同。

此外,多位专家表示,垄断和不正当竞争这两种行为的危害性差异很大,但《征求意见稿》直接引入了《反垄断法》中的“比例罚”原则,对于实施不正当竞争行为可以“处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款”,并不符合行政处罚的“比例原则”和“过罚相当”原则。