“数据二十条”存五大权属焦点问题, “持有权”会是突破口吗?

作者 | 财经E法 樊朔 王梦欣 编辑 | 郭丽琴  

2023年01月08日 21:07  

本文7143字,约10分钟

需把握“坚持促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济”这一主线。

随着数字经济发展,数据作为新型生产要素对传统产权、流通、分配、治理等制度提出了新的挑战。

2022年12月19日,《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(下称“《数据二十条》”)对外发布。国家发改委相关负责人称,需把握“坚持促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济”这一主线,以及“以充分实现数据要素价值、促进全体人民共享数字经济发展红利”为目标。

作为一个具有开创性,且涵盖全面的基础制度,该如何深入解读,并进行有效落实成为了各方瞩目的焦点。

其中,广受关注的数据权属问题是理解全文的核心和重要突破口。《数据二十条》提出,要建立数据产权制度,探索数据产权结构性分置制度,建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”的数据产权制度框架等举措。

2022年12月31日,华东政法大学数据法律研究中心等单位联合财经商业治理研究院举办了第五届中国数据法律高峰论坛。与会专家以 “以数据持有权开启数据要素市场”为主题展开研讨。

2023年1月3日晚间,论坛形成了《第五届中国数据法律高峰论坛共识》(下称《共识》),包括:数据持有权是适应数据特性的数据产权制度;数据持有权是围绕数据价值形成实现,针对不同数据形态的一种制度安排;保护数据来源者合法权益,形成按贡献分配数据要素收益的机制,促进全体人民共享数字经济发展红利;数据持有者负有保护数据上合法利益的义务,持有权是集权、责、利为一体产权新范式;数据持有者的数据使用权可以开启数据要素市场。

焦点一: 如何健全配套措施?

由于“数据二十条”是基础制度,所以各方对于下一步如何通过具体的法律法规和政策落地充满期待。

国家发展改革委相关负责人在答记者问时称,下一步,为推动落实“数据二十条”,将健全政策顶层设计并推进实施试点示范。围绕“数据二十条”不断丰富完善数据要素各方面制度体系和配套政策,打造“1+N”数据基础制度体系。

《共识》指出,数据持有权是适应数据特性的数据产权制度。建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权的数据持有权制度是继物权、知识产权之后适应数字特征、符合数字经济规律的制度创新。

上海交通大学凯原法学院院长、教授彭诚信认为,法律、政策首先需要对数据权利进行规范的界定。数据权利配置需要按照不同的数据的使用场景以及数据本身的属性具体问题具体分析。

上海市司法局副局长罗培新表示,结合近期的数据立法活动,立法上还需要将“数据二十条”中的规范表述转变为法律术语。从法律意义上看,资本是涵射数据的,数据和信息在立法上不必进行区分。

上海市协力律师事务所高级合伙人江翔宇认为,“数据二十条”是一个制度性文件,是推动新事物落地最顶层的设计,其架构设计非常有价值和现实意义。但对于个人数据的合规、利用,公共数据授权以及运营企业数据权利有效保障的最终落地,还是应当回到法律层面来,需要法律界研究,进行法律修改,甚至是新的数据相关法律的确认。

此外,江翔宇指出,个人数据流通是未来数据流通中的重中之重。“数据二十条”并没有具体规定,一些敏感问题仍待进一步落地,包括在难以触及的复杂场景下单独授权同意的解决方案、个人数据财产权益等。

焦点二:产权范式与治理架构是否矛盾?

《共识》提出,数据持有权是集权利、义务和责任为一体,通过治理结构体系来实现制度规范目的的产权范式。在承认数据持有者存在有限的数据使用权的同时,还必须对数据要素的获取、生产、流通、使用等行为作出规范,并建立相应的数据治理架构。

那么,在具体落实中,如何把握好数据持有权的产权范式与治理架构之间的关系?

清华大学社会科学学院经济学研究所所长、教授汤珂认为,数据在权属领域最重要的特征是不可合约性,即在数据交易或者确定数据的权属时,很难设计好一个完备的合约。个体的数据往往在汇集成大数据后才有真正的价值。但个体很难团结起来维护自己的权利,整个市场的交易成本非常高,因此初始产权的确定非常重要。汤珂建议,在经济学视角下来给予数据产权的界定,一个基本的原则是以提升经济效率为出发点。生产力更高的一方拥有资产,即企业而非个人,使其能够开发数据,促进经济发展。

深圳知识产权法庭法官祝建军认为,对于数据的保护应当是产权加治理的范式。当下对数据的保护类似于商业秘密,在具体的交易中双方通过合同将数据的内容列举出来,从而确定产权;在个案审理过程中,法院基于原告的主张查明是否存在值得保护的数据财产利益。

对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心主任许可表示,赋予产权模式与治理模式二者之间并不矛盾。传统的产权规则没有大量的治理规则,而这些治理规则在数据中应当比传统的财产权制度得到更加有效的使用,实现更复杂的更精妙的治理。对于数据这一类新型财产,需要改变以往以排他性为策略中心的财产权设置框架,转向以治理结构为核心的财产权实体框架。“我们要通过一种复杂的治理策略来规制,而治理策略并不是去排斥产权的策略,恰恰相反,它应该是新的产权范式。”许可说。

在对于数据持有权的定性上,华东政法大学智能法学科特聘副研究员王镭表示:“数据持有权仍然是一种产权范式,只不过是一种相较于传统所有权较为弱化,也是一种与数据治理活动协同共生的产权范式。”

王镭认为,数据持有权在权利内容和规范设计上,应当严格以相关数据集的持有性控制为核心内容,包括使用权、授权运营等等,这意味着数据持有权不能包括数据收集权,数据持有者不能干涉他人针对同一数据源进行的合法的平行收集、平行记录活动,也不能干涉他人平行生产数据,从而保证信息源不被垄断;数据持有权也不包括对数据集中所可能蕴含的信息内容和知识的权利,后者可以通过数据加工使用权、数据产品经营权甚至知识产权来进行保护。

焦点三:“三权分置”是否非此即彼? 

“三权分置”是“数据二十条”中广受关注,具有创新性的重点内容。

“数据二十条”提出,要探索数据产权结构性分置制度,建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制。

《共识》认为,数据持有权是围绕数据价值形成实现,针对不同数据形态的一种制度安排。从数据资源持有者合法获得数据的主体享有数据加工使用权,数据加工使用者对其形成的产品享有经营权。所有这些都属于数据价值链上不同形态数据的持有权。

同济大学法学院副教授陈吉栋表示,“数据二十条”所提出的“分置”仅是一种描述用语,并非法律意义上的权利分置。在数据价值链的不同环节,随着数据本身的存在形式、价值构成与利益状态不同,数据来源者、处理者及其竞争者的权益状态也会不断变化,所以不能一概而论。除了“分置”方案之外,还存在其他方案,例如正在相关地区试点的将数据权益作为知识产权。

上海市华诚律师事务所高级合伙人吴月琴认为,“数据二十条”是基于分类分场景的理念,在产权运行的机制下设定了三种权益。这三个权益并不是三权分置、非此即彼的逻辑,而是层层递进的关系。例如,数据加工使用权的前提一定是所有权人享有合法的数据资源持有权,所有权人在有数据资源持有权和数据加工使用权的基础上,才能进行创造性的劳动投入,形成最终的数据产品经营权。

吴月琴表示,从成熟度和独立性上来说,数据产品经营权更具有独立性。在司法实践中,一些司法判例已经对数据产品的开发者或者经营者给予了权益的保护。此外,数据产品经营权在“数据二十条”的政策条文下应当是主动的权利,而不是被动消极的权利,强调的是经济利益角度的收益处分权。

蚂蚁集团研究院高级研究员王同益表示,“数据二十条”在事实上把数据持有权与加工使用权、经营权分开,使持有权的内涵被大大削弱,容易导致多种权力之间的冲突。“权利如果过于分散,主张的权利人比较多,就与促进数据流通使用初衷相悖。”王同益说。

“数据二十条’对数据权利的划分使用了‘分置’这个词,很容易引起误解,认为这三项权利是并列关系,互相排斥。”北京竞天公诚律师事务所上海分所高级合伙人袁立志认为,从治理角度出发,对于数据权力类型和产品形态的划分不宜过细,甚至可以完全交给市场去做。

袁立志表示,未来政府需要建立一个正面清单,明确“企业可以做什么”,而不只是确立一个抽象的原则。过去几年,由于过于强调数据保护,行业实践里出现了很多“动辄得咎”的案例,使得很多企业的认知有偏差,认为原始数据和数据产品的买卖可能是违法的。

此外,袁立志认为,国家层面应该对5年以来与数据有关的立法做清理。“GDPR建立的数据保护体系对数据的流动性造成很大的限制。我们现行的数据保护,尤其是个人信息保护体系,有几个关键因素阻碍了数据的自由流通:第一是对个人信息的定义过于宽泛;第二是《个人信息保护法》创立的单独同意制度;第三是涉及的数据产品链条很长;第四是行业牌照方面的限制。”袁立志说。

焦点四:如何开启数字要素市场?

建立数据产权制度的最终目标,是赋能实体经济,并充分实现数据要素价值。

《共识》指出,数据持有者可以通过转让数据使用权(原始数据移转),许可他人使用(访问、计算),授权他人经营(创设经营权)等方式流通数据,支撑数据开放、数据共享、数据交换、数据交易,构建丰富的数据价值实现生态。通过数据使用权交易,数据持有权足以开启数据要素市场。

“新要素需要拥抱新市场。”上海市经济与信息化委员会推进处(大数据处)副处长山栋明提出,新市场的构建需要遵循一般要素市场的三个维度——市场主体、流通对象、规则体系。具体而言,市场主体在数字经济时代需要构建数商新业态,推动现有的技术集成逻辑向资源运营逻辑转变。

对于数据持有权来说,罗培新认为,开启数据要素市场首先应着眼于数据权利本身,要尊重和理解数据权利作为一种权利形态的独特性、占有非排他性,尊重数据的整体价值与个体价值;同时要尊重整体利益上个体的财产权,但没有必要设定其权属,以免影响数据流通。此外,数据具有人格和财产双重属性,政府数据开放时,要考虑市场的现实需求。最后,政府向市场主体收集数据时,应当受到正当程序的约束。

在数据开放层面,华东政法大学法律学院助理研究员、互联网法治研究院(杭州)研究员向秦认为,数据开放义务的前提是要保护数据生产者,以个人信息主体的利益为前提的。哪些数据可以分享,要结合数据要素、产出物以及不同数据的类型去配置这一义务。

“数据二十条”提出了探索由受托者代表个人利益,监督市场主体对个人信息数据进行采集加工使用的机制。向秦认为,这一机制类似于信托架构,由受托人决定在什么情况下信托会允许市场主体收集使用数据,甚至可以由信托代表个人去协商条款,制定规则。

“数据交易和数据管理流通的标的到底是什么?这是一个基本问题。”普华永道管理咨询、数据治理、隐私保护及网络安全主管合伙人李扬表示,从供给的角度,现在大部分企业没想到数据可以作为产品成为业务的一部分。数据从资源到资产的过程中需要建立关联关系,在这一过程中,数据供给方应该思考如何建立数据作为资本和产品的业务运营机制,例如数据资产的估值定价、及资本化等。

焦点五:如何反哺数据来源者?

如何在数据收益分配领域做到共同富裕?数据利用创造的价值该如何反哺数据来源者?《共识》提出,保护数据来源者合法权益,形成按贡献分配数据要素收益的机制。一方面数据持有者应当尊重数据来源者的选择,形成按照贡献直接或间接分享数据要素利用的价值的机制;另一方面发挥政府的调节作用。

对外经济贸易大学法学院院长梅夏英表示,目前数据要素化的主要问题是数据没有格式化、结构化、要素化、标准化的问题。所以,下一步应建设基础设施,主要围绕数据能够实现自由分享这项技术进行建设,将数据标准化、结构化,强调数据的主动性和互操作性,以意思自治即合同的方式进行交易。

杭州互联网法院院长洪学军认为,要基于价值生成机制的视角来推进企业数据权益配置。企业数据从产生到利用是一个动态发展的过程,需要将数据流转过程中相关的主体行为形态环境等有效统摄,识别不同场景中数据相关主体的利益需求,以数据的价值生成为视角,将该数据分为原始数据,数据集合与数据产品,根据企业数据在收集阶段与加工阶段的价值形态不同,赋予差异化的财产权益保护规则。

附 

以数据持有权开启数据要素市场

数据驱动中国法律共同体塈

第五届中国数据法律高峰论坛共识

(2023年1月3日)

起草人|高富平 华东政法大学数据法律研究中心主任

数据作为第五大生产要素是数据驱动创新发展的中国表达,具有划时代意义。数据本身具有无形性、非排他性、非消耗性等特点,数据价值取决于利用且具有多样性、动态性等特征,数据具有社会性、公共性,其上可以并存多重利益。数据的所有这些特征决定了在特定数据与特定主体利益之间难以建立单一支配关系,难以以传统产权范式构建数据要素社会化利用秩序。《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出了建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权,构建了“适应数据特征、符合数字经济发展规律”的数据产权制度。为准确理解和把握数据产权制度的思想和制度逻辑,凝聚数据要素基础制度理论共识,落实数据持有权,华东政法大学数据法律研究中心起草拟基础文本,提交第五届中国数据法律高峰论坛讨论,在吸收与会者建议和意见基础上,形成本共识。

一、数据持有权是适应数据特性的数据产权制度

建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权的数据数据持有权制度是继物权、知识产权之后适应数字特征、符合数字经济规律的制度创新。数据是客观世界的描述或映射,其价值表现于认知客观世界规律,形成改造世界的生产力。数据来源于社会,又为所有社会主体所使用,具有共生共用性。但是,数据天然具有为多主体重用、多人次复用的特点,同时数据上承载着个人、企业、政府、社会、国家等多元主体利益,使得传统以排他性支配为典型特征的所有权范式难以有效使适用于数据。数据持有权旨在激励社会各主体生产、治理、供给、流通、分析利用数据,形成充分实现数据要素价值、让全体人民共享数字经济发展红利数据基础制度。

二、数据持有权是围绕数据价值形成实现,针对不同数据形态的一种制度安排

数据资源形成于社会主体活动和互联传感设施/设备运行,因而每个社会主体都可以成为数据资源的持有者。承认数据资源持有权,规制违法获取数据的行为,允许资源持有者在法律范围内控制数据对外提供。但是,数据资源本身不能直接带来价值,只有经过治理才具有使用价值,只有与更多数据结合汇集才能得以训练算法,产出智能、智慧和知识。在价值实现链条上每个主体都应当配置持有权,实现其各自价值。因此,从数据资源持有者合法获得数据的主体享有数据加工使用权,数据加工使用者对其形成的产品享有经营权。所有这些都属于数据价值链上不同形态数据的持有权。

三、保护数据来源者合法权益,形成按贡献分配数据要素收益的机制,促进全体人民共享数字经济发展红利

数据来源于社会各主体,亦为各社会主体所需要,数据利用创造的价值还应当以适当方式反哺数据来源者。数据来源者,是数据所映射的客观物理对象,包括人、物和组织,在其数据被合法采集和使用后,亦应当分享其数据产生的利益。一方面数据持有者应当尊重数据来源者的选择,形成按照贡献直接或间接分享数据要素利用的价值的机制;另一方面发挥政府的调节作用,促进全体人民更好分享数字经济发展成果。

四、数据持有者负有保护数据上合法利益的义务,持有权是集权、责、利为一体产权新范式

数据上可并存多重利益,数据持有权并不能消灭数据上承载的合法利益。在数据生产、流通、使用过程中,个人、企业、政府、社会、国家等相关主体对数据有着不同的利益诉求,数据上利益的平衡配置与合理保障是数据持有权确立的基本考量。作为数据持有者,必须通过履行合规和安全义务来保护数据上所承载的多元利益。因此,在承认数据持有者存在有限的数据使用权的同时,还必须对数据要素的获取、生产、流通、使用等行为作出规范,并建立相应的数据治理架构,以使各利益相关方诉求得到平等表达,使数据要素化使用各参与方利益、社会公共利益和国家利益。因此,数据持有权是集权利、义务和责任为一体,通过治理结构体系来实现制度规范目的的产权范式。

五、数据持有者的数据使用权可以开启数据要素市场

设置数据持有权的目的是最大化促进数据流通利用,参与社会化大生产,形成社会生产力。数据持有者可以通过转让数据使用权(原始数据移转),许可他人使用(访问、计算),授权他人经营(创设经营权)等方式流通数据,支撑数据开放、数据共享、数据交换、数据交易,构建丰富的数据价值实现生态。通过数据使用权交易,数据持有权足以开启数据要素市场,促进数据使用价值充分利用与复用,是数据要素基础制度的伟大创举。

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