【特别报道】巨头并购的垄断边界

《财经》记者 肖辉龙 蔡婷贻/文     

2016年09月30日 13:49  

本文11064字,约16分钟

由于受政策变化、商业手段、法条局限、执法弹性等多种不确定因素影响,加上互联网业内少有可循的案件先例,垄断边界何在,充满变数

编者按:

新业态下的互联网企业为抢占新兴市场,获得并坐实最有利的行业统治地位,绕不开与同行业竞争者的一次近身肉搏。

无论是去年五大互联网并购案,还是今年滴滴出行与UBER(中国)的合并,都在资本激战胜负难分时收兵谈判,殊途同归走向合并。虽然这些企业在打破传统市场格局层面屡建新功,但想做大市场“蛋糕”规模时也仍非易事,过程中不仅会有竞争者之间的较量,有时还需跨过反垄断审查的诸多门槛。

资本市场与法规之间的博弈无处不在,但多数情况,合并的阻力或门槛都会被逐一跨越。

滴滴出行与UBER(中国)的合并似乎更为复杂,如今被“经营者集中”审查缠身,也因此成为《反垄断法》实施以来,执法部门持续公开表示关注、未申报就完成合并的首个互联网市场合并案。

由于受政策变化、商业手段、法条局限、执法弹性等多种不确定因素影响,加上互联网业内少有可循的案件先例,垄断边界何在,充满变数。

《财经》记者 肖辉龙 蔡婷贻/文

9月2日,商务部新闻发言人沈丹阳第三次就滴滴出行(下称滴滴)与UBER(中国)合并作回应,并首次明确表态,商务部正在根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》等法规,对该合并进行调查,要求合并方说明未申报集中原因,介绍交易情况和网约车运营模式以及相关市场的竞争状况等。

互联网市场竞争日趋复杂激烈,涉及垄断和不正当竞争纠纷与案件逐年增多,类似互联网企业合并,常常会引发社会舆论对其是否有垄断问题的关注。

汤森路透高级研究分析师Elaine Tan向《财经》记者提供的分析数据显示,近年来中国互联网领域实施的合并案比较频繁。今年截至9月23日,BAT已公布的并购案共有23起,金额达20792.9万美元。而2015年BAT公布的并购案例数高达61起,交易总额为30276.9万美元。

2015年,滴滴出行与快的打车、58同城与赶集网、携程与去哪儿网、美团与大众点评以及世纪佳缘与百合网等互联网企业的合并案,都未接受“经营者集中”审查,虽然其中一些合并曾遭到反垄断举报。

对于企业合并是否需要申报集中审查?是否涉及垄断。该如何审查。依据什么标准等问题,是多方利益主体间相互斡旋博弈的复杂难题。

合并不代表都需申报,即便构成经营者集中,也不意味着会被禁止。从合并、到构成经营者集中、再到形成市场支配地位,以及在反垄断审查中判断是否批准该合并,均需大量证据逐层证明。

商务部审查未有定论

法学家与经济学家有不同的理解,主要表现为三种认识

2016年8月1日,滴滴宣布收购UBER(中国)。

为了在激烈的网约车市场竞争中坐实一席之位,无论是被合并前的快的打车、UBER(中国),还是易到用车和滴滴出行,抑或美团、大众点评、携程与去哪儿网等互联网企业,都会通过轮番融资筹来的巨款,支撑与竞争者对抗的价格补贴战。

滴滴前身滴滴打车在2014年12月完成了D轮超7亿美元融资,年初就在80天内狂烧14亿元,高额补贴所带来的成效是用户数和订单量的疯狂增长,其用户数在这一时段从2200万迅速突破至亿数级,日均订单也从数十万增至数百万。

而多轮融资往往也使同行业竞争者拥有更多的共同投资人。当交战双方进入谁也灭不掉谁的白热化阶段,幕后资本就会操盘鼓动竞争双方收兵谈判,走向合并,以实现对资源和结构的重组。

合并实施后,滴滴总体市场估值增至350亿美元,且成为互联网市场唯一同时拥有BAT三家投资的企业。

“网络叫车服务行业天生就是一个资本战场,谁钱多就有可能在赢者通吃的市场获胜。”北京大学光华管理学院教授和投资咨询顾问陶森(Jeffrey Towson)对《财经》记者说。

与UBER(中国)的合并,让外界有点吃惊,双方联姻前都已是网络叫车行业分属一、二名的“独角兽”企业,并一直在为如何消灭对方绞尽脑汁。

滴滴与UBER(中国)宣布合并后,商务部即宣布对该合并进行合法性调查。

根据中国相关法律法规,企业合并涉及反垄断审查的执法主体主要有三个机构,分别是商务部、国家工商总局和国家发改委。其中,商务部负责经营者集中行为的反垄断审查,国家工商总局负责非价格垄断协议、非价格滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争行为的反垄断执法工作,国家发改委负责价格垄断审查执法。

国家发改委反垄断局一位部门负责人向《财经》记者介绍,目前发改委还未介入对滴滴与UBER(中国)合并案的反垄断审查。商务部正在对合并进行经营者集中审查,因此发改委暂不宜介入。

有关滴滴以及其他未申报审查就实施合并的企业,是否需要接受经营者集中申报,是否构成垄断市场行为?结论的认定需经过繁杂的程序和搜集大量证据才能逐一证明。对此,法学家与经济学家都有不同的理解,主要表现为三种认识:

一种认为互联网市场合并规模已达到反垄断审查标准,需对滴滴合并案进行审查规制;第二种观点认为,需再观望不能轻易下结论建议暂缓审查;另一种声音则称,互联网行业根本不需反垄断,该行业最大的特点就是垄断。

北京大学国家发展研究院教授周其仁表示,滴滴与UBER(中国)的合并,暂不能轻易评判其性质,对认定是否涉嫌构成垄断的问题并不那么简单。

一部《反垄断法》,涉及垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位、滥用行政权力限制竞争四大领域。其中,关于营业额计算、相关市场与市场份额的界定,以及市场进入壁垒等问题,都是存有争议需详细讨论的关键点。

为何不提前申报?

目前,商务部对滴滴的调查,仍只处在符不符合申报标准的阶段

在经营者集中审查环节,滴滴和UBER(中国)都称,自己仍处于亏损的未盈利状态,营业额也未达到审查标准,所以没有主动申报。

按照国务院发布的《关于经营者集中申报标准的规定》,企业需主动申报的情况有两种。一种是,参与集中企业上一会计年度在全球范围营业额合计超过100亿元。另一种是,在中国境内营业额总额超过20亿元。这两种情况还需同时包括,其中至少两个经营者上一年在中国境内营业额均超过4亿元的标准。

符合上述标准的经营者集中,都需事先向商务部申报,否则不允许集中。不过,如果参与集中的经营者在境内营业额未达4亿元标准,但集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的,商务部也可主动介入审查。

目前,商务部对滴滴的调查,仍只处在符不符合申报标准的阶段。中国人民大学法学院副教授姚海放表示,确认是否垄断就像去医院看病,申报审查相当于刚挂号,最终是否有病还需要问诊定论。

主动接受审查对企业而言,在合法性上有诸多好处,即使最后执法部门不受理审查,但只要企业按程序提交资料进行了申报,事后出现问题,企业也能为自己找到台阶。

对互联网企业而言,也不会因事前未接受“经营者集中”审查而使企业留下“污点”,在上市时资料会更“干净”。相反,如果明明符合事前审查标准却不进行申报,事后被执法部门查处,不仅会面临50万元以下的罚款,还有被撤销合并集中的风险,更会对企业品牌的负面影响埋下潜在隐患。

在事前申报能降低事后法律风险的情况下,作为互联网领域“独角兽”级企业,滴滴与UBER(中国)为何不进行事前申报?

一方面,有可能滴滴与UBER(中国)确实在营业额上没有达到审查标准。正如滴滴多次公开回应外界反垄断质疑时解释,目前滴滴与UBER(中国)均未实现盈利,且UBER(中国)在上一个会计年度营业额也没有达到申报标准,因此按相关法规不用事前申报。但是,从商务部的连续三次表态要求接受申报审查来看,这种未达审查标准的可能性并不大。

另一种可能是滴滴与UBER(中国)实际符合申报标准,却未进行事前申报。这其中有企业对商业时机的考量,也有法律风险的评估,更有申报后能不能通过、会不会被拖延等问题的预判。

按照《反垄断法》规定,在经营者集中审查环节,分为初步审查与进一步审查。初步审查周期一般为30日内,进一步审查周期则需90日,根据审查需要可最多再延长不超过60天的审查期限。法律同时规定,审查期间,经营者不得实施集中。

在不确定能否通过审查的情况下,如果再因审查的繁杂程序而被拖延,其商业损失将会扩大,毕竟合并双方一直在进行你死我活的价格补贴战,晚一天合并就会投入更多补贴损耗,这也是投资人不愿看到的情形。

此外,网约车行业属于新兴行业,《反垄断法》对其营业额、相关市场以及竞争因素等问题的界定尚存较大争议,执法部门要做出最终的认定,也非短期之功。

反垄断法领域经验丰富的律师都了解,合并往往需要较长时间来进行谈判与磋商,包括合并方式、时间选择以及架构设计等程序内容。

如果进行事前申报,企业一般都会对相关数据进行整理报备,如果是应申报不报也要考虑如何将各项数据降低到,法律审查标准以下。尤其是在滴滴和UBER(中国)双方的投资者存在重叠的情况下,促成双方合并始终是共同投资者的备选项之一。

一些企业也会寻找合法规避适用条款的“偏方”。同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员刘旭介绍,许多互联网企业为了规避因涉及“VIE架构”导致并购业务面临反垄断审查“缺失”的不确定性,就在经营者集中认定、相关市场界定等环节想办法。

例如,在并购方式上,国内互联网企业更多会选择股权置换、少数参股的方式,变相实现对目标企业的控制权变更。他举例称,腾讯将易迅、拍拍业务并入京东换股,腾讯把搜索业务并入搜狐搜狗换股,沃尔玛将1号店业务并入京东换股,携程与百度换股进而实际控制去哪儿网等,都是类似方式。

实际上,类似应申报而未报的互联网合并案比较普遍。

刘旭长期研究反垄断合并案的相关问题,他向《财经》记者介绍,近几年,国内互联网企业合纵连横,许多合并案没有出现在商务部反垄断局公开无条件获批准的名单中,就实施了合并。包括滴滴合并快的,阿里巴巴收购高德地图,京东吸收腾讯拍拍、易迅等。只有少数互联网企业如新浪计划收购分众时,曾在合并前进行过审查申报,不巧的是,该提前申报审查案例并没有获得批准,最终以新浪撤回申报材料放弃收购计划告终。

据商务部公开的不完全统计数据显示,自2008年《反垄断法》实施以来截至2016年二季度,总共只禁止过2起经营者集中案,27起附条件通过,其他接受申报审查的案件全都无条件通过。互联网领域接受申报审查的经营者集中案,截至目前被禁止的为零起。审批通过率非常高。

商务部已公开的2起禁止实施和27起附条件批准的合并案件中,只有6起案件是因并购涉及促成或巩固市场支配地位、可能诱发滥用支配地位。案例包括可口可乐与汇源、三菱丽阳与璐彩特国际、谷歌与摩托罗拉等合并。

刘旭表示,不申报的后果并不算严重,要么再补报审查程序,更重要的是按惯例极少会被追查。如果滴滴与UBER(中国)的合并被证实违反《反垄断法》,商务部可责令双方停止集中行为,并采取相应措施让合并双方的资产、股份等恢复到集中前状态,同时还可处50万元以下罚款。但数十万元的罚款对新兴互联网企业可谓九牛一毛。

平台营业额界定难题

平台交易额是第三方进行,很难直接归为平台收入

经营者集中,只是判定合并行为需进行申报审查的前提之一,且仅是《反垄断法》中的程序性环节,属于预防性制度,并不能直接认定其构成垄断行为。

商务部在调查取证后,会有三种决策可能。一是无条件审批通过,允许合并;第二种是禁止合并;第三种是产生市场集中但效果有限,且集中后积极意义大于消极意义,执法者会对集中附加部分条件允许通过。

  “目前从公开渠道获得的信息,做出滴滴与UBER(中国)的合并是否违反《反垄断法》的结论为时尚早。” 中国人民大学法学院副教授孟雁北向《财经》记者分析,反垄断申报和审查需要进行复杂的法律分析、产业分析与竞争分析。

在经营者集中申报审批环节,有关滴滴和UBER(中国)营业额界定,是第一个大的争议。

孟雁北认为,营业额通常包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入,同时扣除相关税金及其附加。这与企业是否盈利无关,因为判断是否应依法申报的标准是营业额而非利润额,所以滴滴与UBER(中国)不盈利的现状,并不能成为不需申报的理由。

然而,互联网市场往往都有线上与线下的业务,滴滴和UBER(中国)在价格补贴战中,给司机的巨额补贴以及其他大笔未直接进入平台的流水账目,即平台交易额(GMV)是否该算作其营业额?

这在认识上也有分歧,主要原因是平台交易额是第三方进行,很难直接归为平台收入。

长期从事经济法与反垄断法研究的华东师范大学法学院讲师周万里称,今年7月1日,德国政府新公布的反垄断法修改草案《反对限制竞争法》就规定,对经营者集中的审查标准不仅包括营业额,还增加了交易额标准的考量。他说,企业营业额有时会很低,但如果合并时交易额很高,意味着被收购企业的市场发展空间很大,有利于市场竞争,但该企业一旦被收购,则会对相关市场产生负面影响。

市场占有率界定难题

互联网行业变化极快,且往往跨界、跨地区,这使什么是相关市场及其竞争影响也呈现说不清理还乱的状态

合并UBER(中国)后,滴滴总裁柳青表示,已有1500万司机和3亿注册用户加入滴滴社群。

滴滴向《财经》记者提供的资料显示,2016年6月16日,完成新一轮总额45亿美元的股权融资后,引用中国互联网络信息中心(CNNIC)的数据,滴滴专车在中国专车行业中已占据87.2%的市场份额。多家权威调研机构数据也显示,滴滴在顺风车、代驾、试驾等垂直领域都处于市场领导地位。

这意味着合并后的滴滴市场占有率将至少超过90%。但该市场占比是否能直接认定其有排除和限制竞争的效果?依然不能简单评判。

因为在回答此问题时,一个重要指标是需确定其在相关市场的市场份额,而这其中又包括如何界定相关市场范围的难题。

姚海放称,虽然企业引用的市场占比数据超过90%,但在反垄断环节仍可解释自己的市场范围不仅限于网约车市场,还包括出租车等其他交通出行市场,这样,其90%的市场份额就会随着范围的扩大而逐渐稀释。

滴滴方面正是如此解释,在实施对UBER(中国)的合并后,柳青曾称滴滴做的是出行行业,包括去哪儿、神州租车、携程都属于出行领域,所以不涉及垄断。

互联网市场格局变化莫测,对相关市场的界定也具有明显的动态性。中伦律师事务所合伙人余昕刚称,做分析时应注意相关市场可分产品和地域两个维度,且应主要考虑在交易前一段时间内的市场竞争结构。

从产品种类而言,争议较多的是传统出租车、公交、地铁等其他出行方式是否能与网约车划为相关的市场范围。

以北京大学国家发展研究院教授薛兆丰为代表的学者观点认为,这类传统交通出行方式从用户需求角度构成了替代关系,且转换选择的成本都很低,可认为是“相关市场”。

但这又存在一个悖论,即网约车业态出现时,网约车企业一直标榜是完全有别于传统出租车的交通出行方式,更是一种全新的市场领域。

余昕刚称,对产品相关市场的认定应依据其紧密替代性,并根据实际情况分析。他举例,一家高端乘用车公司将一家低端乘用车公司收购,在分析其涉及的相关产品市场时,是否应当将低端乘用车与高端乘用车市场全部纳入考虑范围作为同一市场?还是应当将其分开作为不同市场来考虑?要根据其目标消费者对相关车辆的消费能力和消费习惯,以及这两家公司之间在产品供给方面的实际情况分析。只有具有紧密替代关系的商品才能共同构成同一相关产品市场。

如果滴滴和UBER(中国)合并的相关市场被界定为出行市场,滴滴也有可能会通过发展新的业务来稀释自己的市场份额,比如已发展的滴滴大巴业务,或发展与旅游等相关的服务产品。

互联网企业中普遍存在一家公司有跨多个领域的业务,但正式认定跨多个领域的公司合并案时,界定相关市场往往会细分到每个不同业务中分析是否构成集中或者是否构成垄断。

“在大型综合性产业集团的合并中,经常需要分析多个,甚至数十个产品的相关市场竞争影响。”余昕刚说。

从地域差异来看,滴滴等网约车市场主要在北京、上海、深圳、广州等大城市,国内其他城市的渗透率或使用率相对较低,所以做相关市场分析时,要重点考虑这些占有率高的城市。

而这些大城市之间的相关市场,也会因政策管理思路以及人均消费水平、交通路面情况、人群出行习惯等条件不同有所差异。

滴滴已在中国400多个城市开展专车业务,UBER(中国)作为市场排名第二的同行业竞争者,进入了中国60多个城市开展相关业务。其中,北京因有首汽集团、易到等竞争对手与之进行竞争,滴滴和UBER(中国)在北京的市场占比也受此影响,因此还需区分城市与城市之间的相关市场差异。

严格来说,执法部门对单个城市相关市场做分析时,通常要对用户做大量测试,比如发放问卷等方式调查。但互联网产业格局变化非常快,有可能还未分析完,产业的格局又是另一番景象。

在新兴互联网市场领域,通常容易形成包括平台与消费者、平台与销售者等在内的双边市场或多边市场,这不同于传统市场领域的单边市场。分析互联网市场企业合并案时,也要考虑到双边市场理论中的网络效应,即同一平台内的多边市场会相互作用相互影响。

如网约车平台吸引更多司机,就会更加方便乘客使用该平台的车辆,这种便捷会吸引更多乘客,进而促使更多司机进驻该平台来为更多乘客提供服务,从而达到所谓的间接网络效应。当这种网络效应促使平台用户数规模达到一个引爆点(tipping point)时,经营者平台就更容易实施垄断行为获得垄断利润,从而更有能力排除其他竞争者进入相关市场。

值得注意的是,双边市场或多边市场意味着企业有可能只在其中某一市场业务很强,就滴滴合并案来看,目前其主要还是集中在网约车平台与司机以及平台与乘客这两方市场。

反垄断执法机构在分析和认定互联网企业滥用行为和收购时,考虑间接网络效应、规模效应、数据、创新等方面的因素,让评估指标细化,从而使决定更具有科学性和说服力。

市场进入壁垒与竞争

如果市场准入不放开,如传统出租车市场,虽然有多家公司经营,但那仍然不算竞争性的市场

确定相关市场的份额,只是判断所谓市场支配地位的因素之一,更具实质性意义的指标是市场进入壁垒,即其他企业进入相关市场的难易程度。

网约车与传统出租车的市场壁垒相比,具有很大的不确定性。

即使执法部门最终确定了滴滴的市场支配地位,但只要它没有滥用这种优势,也不能说其构成垄断。目前,执法部门并未悉数掌握滴滴的营业额等相关证据,所以这场合并案的垄断审查博弈,才刚刚开始。

实际上,网约车市场自诞生以来就因处在法律灰色地带,而面临与政策法规的“暗战”。几轮博弈后,滴滴双方合并前四天,也就是7月28日,正值国务院新闻办公室公布《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(下称《暂行办法》),上述办法将于11月1日起实施。

新公布的《暂行办法》放宽了对网约车的监管,并成为世界上首个明确网约车具有合法地位的法规,这让原本处在灰色地带的网约车市场看到曙光,但《暂行办法》规定网约车仍属出租车范畴,并明暗交织地设置了系列限制性条款,对网约车平台、驾驶员和车辆实行许可管理外,对车辆进入的门槛与退出也做了限制。

8月1日,滴滴合并UBER(中国)试图停止价格补贴战,9月9日,交通部随即公布了新修订的《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》和《巡游出租汽车经营服务管理规定》,要求除巡游出租车驾驶员外,所有网约车驾驶员也需参加从业资格考试,理由是为促进新老业态的公平竞争。

正因为有了车辆与司机的准入、退出门槛,意味着并不是所有司机都能或都愿意进入这一市场,从而实际控制了网约车C2C模式的市场总量。

“这已不是一个自由竞争的市场,实质已是一个特许经营市场,里面会有很多不确定性的管制措施,11月1日新规正式实施后,网约车市场与政府部门的博弈可能还会出现。”业内一位资深的国务院反垄断专家对《财经》记者分析称,网约车市场的未来发展空间,因法规政策的不确定性也蒙上了一层薄纱。

从整个互联网市场来看,产业现状确实暴露了一些问题。一些互联网企业会采取捆绑搭售、拒绝交易或兼容、价格歧视等方式获取垄断利润、损害消费者利益。同时,互联网业务平台化和业务生态结构横向和垂直一体化整合趋势明显。有的并购大幅提高了市场集中度。

“尽管《反垄断法》并不反对企业做大做强,但一些企业滥用其市场支配地位令人担忧。”中国政法大学副校长、竞争法研究中心主任时建中指出,互联网市场竞争态势变得日趋复杂,其中某些领域已呈现一家独大、寡头垄断的状态。

但周其仁认为,如果是一个开放的市场,哪怕只有一家企业在经营,也可能是一个竞争的市场;相反,如果市场准入不放开,就如传统出租车市场,虽然有好多家公司在经营,那仍然不是竞争性的市场。市场开放就会有新的进入者,大企业稍有差池,用户就会另作选择。

同时,他提醒,政策考量需要回到国家改革的整体思路上,即放开准入,并做好事中、事后的监管。

对执法者的挑战

德国已将经济学中的双边市场理论研究成果,特别是认定互联网企业市场力量的因素纳入反垄断考量标准范围

滴滴与UBER(中国)的合并案,不仅在相关法律的法理认识上构成冲击,更对执法部门的执法标准提出新的挑战。

近年从反垄断执法部门跳槽至互联网公司或者律师事务所的官员并不少见,如2015年国家发改委反垄断局一名官员辞职后,入职美国众达律师事务所。

《财经》记者获悉,负责滴滴与UBER(中国)合并有关反垄断事宜的,正是曾在对外贸易经济合作部(现商务部)有过五年任职经验的某知名律所合伙人。

其次,反垄断执法部门的人员数量与业务经验也都有提升的空间。据一位长期与商务部等反垄断部门接触的资深反垄断律师介绍,商务部审理反垄断案子的工作人员大约只有20余人,审理案件的约10多人,不时还有人离职,但随着互联网企业的迅速膨胀,需要办理的合并案正在猛增,很多时候这些工作人员根本顾及不来。

但事实上,此次商务部并没有轻易让滴滴合并通过,反倒是连续三番公开表态要求其申报接受审查。有观点认为,商务部之所以连续三次回应,不排除有几方面的考虑——首先该合并案受到媒体和公众的持续关注,另外合并案实施后正值 G20峰会前夕,商务部公开回应本土企业收购外商独资企业适用《反垄断法》,有助于消除外界对中国《反垄断法》长期存在选择性执法的担忧。过去八年来,被禁止实施或附条件批准的经营者集中案件,均有外商参与。

相比较而言,美国的反垄断部门有数百人的团队,包括经济学家、法学家等领域资深专家,办案经验丰富。

国内情况有所不同。有时执法双方会形成执法默契,只要企业方能消除执法部门的顾虑点,一般的合并通常会顺利通过。熟知合并过程的人士举例称,比如在认定合并方的营业额或者其他数据时,有时是由企业雇佣的会计所或律所做出统计分析,给出结论意见然后提交给反垄断执法部门,执法部门很少会细致地去认定每一起合并案中涉及对某个概念或范围的界定,这就给企业在申报审查资料或被动接受审查时,留下了足够多的操作空间。

刘旭介绍,商务部反垄断执法机构许多工作人员都非常敬业也非常辛苦,但人力精力有限。与此同时,《反垄断法》在经营者集中配套规则方面,也赋予了执法者过大的自由裁量空间。

他举例说,简易案件申报规则草案的问题本来就多,但最终出台的版本只改了少数几个字,导致简易案件申报实践中的问题颇多,如隐瞒母公司在相关行业的市场份额,或将相关市场界定过大,数据弄虚作假的现象层出,却鲜见按《反垄断法》第52条,处罚相关经营者集中申报人和经办律师、律所等。

执法部门的自由裁量权也缺乏有效的外部监督。一方面,对无条件批准的经营者集中案件,商务部依法可以公开审查决定,明细个案执法尺度,但八年来未曾做过相关信息公开;另一方面,即便是在已公开的附条件批准或禁止实施的经营者集中案件的官方公告中,也未援引2011年8月29日商务部自己颁布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》,外界因而无从知晓判断商务部如何适用该规定进行举证和分析。

有关出租车行业的垄断问题,早在上世纪90年代就有过广泛的讨论,但因固化的利益集团维护着传统的利益机制,所以僵局从未被打破,直到网约车出现。北京大学竞争法研究中心主任肖江平认为,从竞争政策与产业政策的角度综合考量,网约车对促进出行市场的改革起到非常重要的作用。

中国从上世纪70年代末开始改革,衣食住行几大方面,衣需布票,食需粮票,住也受到很大限制,均是通过不断改革才逐步放开市场从而改善局面。唯独行,其中尤以传统出租车领域的改革不充分,特许经营费与市场进入壁垒依旧很高。

如果按传统的分析方法,认为滴滴与UBER(中国)等网约车的合并构成垄断,将其“一棒子打死”,将不利于社会转型期新经济形态继续对传统行业的改造。“从实践来看,出租车市场是需要基本的准入门槛,但并不需要设置这么严格的准入壁垒,应该大大降低门槛,增加社会有效供给,满足消费者出行需要,满足多层次多类型的需求。”肖江平说。

该合并案引发的争议背后,还有对现有《反垄断法》提出新要求的呼声,认为法规需进一步完善并对原有法条做出新的认识突破。

周万里称,今年7月也许德国新颁布的《反对限制竞争法》草案能给中国《反垄断法》带来些许启发。

德国修法时,就将经济学中的双边市场理论研究成果,特别是将认定互联网企业市场力量的因素纳入反垄断考量标准范围。如德国在《反对限制竞争法》第18条认定企业是否具有市场支配地位时,增加了互联网企业包括掌握数据能力、网络效应程度、消费者同时使用多个平台能力以及整个市场创新节奏等内容的考量。

虽然对这些新增因素考虑标准的具体认定仍在探索,但至少显示出执法与产业特征深入紧密结合,向前迈了一步。

2016年8月1日,滴滴合并UBER(中国)后,当月22日,又正式宣布挺进在线租车市场,并在上海开始测试运营该业务。

出行市场的竞争对手之一、神州租车因自有约10万辆车等重资产实体,且采用线上与线下的闭环交易运营模式,在租车与专车等业务方面有一定优势。9月5日,神州优车副总裁臧中堂接受《财经》记者采访时称,滴滴与UBER(中国)在网约车商业模式上存在先天性缺陷,即使合并也不会对神州租车、专车等业务造成所谓的垄断影响。

不过,9月22日,神州专车正式对外宣布启动C2C模式的U+战略,即免费向全国符合条件的车主开放流量与技术等资源,允许符合标准的车辆介入神州平台。

新举措是不是故意狙击合并后的滴滴使其不能盈利的问题,神州方面解释耐人寻味,称一直都按自己的战略和节奏做事,知道什么时候做什么事,知道什么时候让子弹飞,更知道该出手时绝不会含糊。

不同业态意味着面对不同的竞争对手。在快车、专车和顺风车等领域横扫快的与UBER(中国)等竞争对手后,滴滴又开始联手一嗨租车于在线租车市场进行试水,这将难以避开与该领域排名老大的神州租车形成实质性正面交锋。

“我们的成本优势以及‘子弹、弹药’还是非常足的,他们暂时打不到我们。” 8月23日,陆正耀公开表态已做好在线租车市场与滴滴进行价格战的准备。

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