【延伸阅读】梦断10043号令：被拒签中国留学生拟起诉美国政府
中国留学生拟针对10043号美国总统行政令发起诉讼，深入了解该总统令法理依据以及该诉讼在美国政治、司法语境下可能面临的挑战，是顺利推进该诉讼的必要前提条件。美国宪法和移民法专家王昶律师就这些问题进行专业解读。
图：王昶
王昶律师拥有美国律师执照，著有多部中英文美国法律著作，在2011年当选美国法律最高研究机构、编著《法律重述》和模范法典的美国法学会(ALI) 会士，是第二位来自中国大陆的当选会士。他还担任中国涉外法治人才培养基地中国政法大学比较法学研究院副教授，并兼任美国和欧洲多家法学院的客座教授。
《财经》：因10043号总统令被拒签的中国留学生收到表格上注明原因是212(f)，这是基于怎样的法理基础？
王昶：本案法律根源是212(f)，这是《移民和国籍法》赋予美国总统一项非常广泛的权力，即可以通过总统公告暂停或限制任何外国人或某一类外国人进入美国。美国公权力在很多领域由立法和行政分支分享，但在外交和移民领域，行政分支几乎是全权（plenary power）。212(f)确保行政部门面对“对美国构成危险但根据当时法律规定不可排除的外国人”时不必束缚手脚，总统拥有这项全权可以防止任何特定案件或案件类别构成的危险。
《财经》：按照该法理基础，以往判例怎样裁决这种挑战涉移民议题总统令的案件？
王昶：在有限判例法中，美国法院迄今未对总统第 212(f) 条权力做出任何限制。纵观美国宪政历史，行政分支在移民这个特殊领域作出规制，司法分支的态度是“尊重”（deferential），不做second guess（过多猜测）。可参考的判例法有：联邦最高法院早在Knauff v. Shaughnessy （338 U.S. 537）一案中就认可总统拥有主管移民事务行政全权，并认为驱逐外国人是一国主权基本行为；联邦最高法院也在Sale v. Haitian Centers Council, Inc.（509 U.S. 2549）案中支持老布什根据212(f)颁发的行政令；第11巡回上诉区在Haitian Refugee Center Inc., v. Baker (953 F.2d 1498) 案中承认212(f)授予总统 “极大的自由裁量权”等。由此可见，现存判例法均支持行政分支的行为。
这种支持也折射出美国司法体系一个结构性缺陷：美国司法体系自称保守谨慎，尊重传统的三权分立原则，一般会假设行政部门的政策和行为合理合法。但一旦出现行政部门恶意立规和恶意执法，司法部门反应滞后，纠错能力受到判例原则（stare decisis）的严重限制。 特朗普现象是对美国式民主前所未有的考验。司法分支判例的逻辑是假定行政分支制定政策均出于合理原因 ，但一旦面对恶意立法，或自缚手脚、或助纣为虐。最典型案例就是禁止穆斯林旅行令，第一和第二版“禁穆令”迅速被西雅图、夏威夷等地的联邦地区法院宣布违宪而废止，第三版上诉至最高法院，最高法院在2018年的《特朗普诉夏威夷》（Trump v. Hawaii）案中裁决第三版“禁穆令”合宪，最高法院拒绝考虑行政令文本之外的任何证据，即便那些证据充分证明特朗普团队，特别是反移民狂史蒂芬·米勒（Stephen Miller），恶意立规、绑架国家机器、发泄排外仇恨。但最高法院声称：只要行政令文本上没写着排外、仇恨、歧视字眼，而是写着出于国家安全考量，就要接受行政方的说法。细读罗伯茨法院在此案中判决，字字句句正如最高法院在1944年《是松诉美国案》（Koretmatsu v. U.S., 323 US 214）（下称《是松案》）支持罗斯福总统的9066行政令（监禁所有日裔美国人）那样，析辨诡辞，巧舌如簧，都是典型的“揣着明白装糊涂”。而罗伯茨首席大法官在完全按照《是松案》的逻辑在《特朗普诉夏威夷》案中判决特朗普集团获胜后，又羞答答地在没有直接判例法效果的“附带判决” （Obiter Dictum）中声称：《是松案》不应再作为判例。最高法院部分大法官的政治盘算路人皆知，但其费力的表演也真是令人叹为观止。
《财经》：鉴于以往判例，中国学生此次拟诉讼10043号总统令胜算几何？应该采取怎样的起诉策略？
王昶：一般说来，只有在美国境内签证被撤销的中国学生才有“诉讼资格” （Standing），在美国境外被拒签的人，不具备诉讼资格，因为还未进入美国的学生不受美国宪法《权利法案》的保护。在美国境内被吊销签证的中国学生被剥夺原本合法的学习机会和居留权，可以在联邦法院提起诉讼。这不是一个单纯的移民法问题，而是宪法问题。注意美国的移民法院不属于独立的司法机构，而是行政分支的一部分，归司法部管辖，主要处理非法移民案件等。
《美国宪法》第三条第二款规定联邦法院不能主动就行政分支问题发言，必须有案例和争议 （case and controversy）才能介入，所以中国学生应当起诉，不起诉的话，无人会过问他们的遭遇。还要挑选起诉地点，lead plaintiff（首席原告）的案情要很有说服力。必须做好持久战准备，遭遇打击也不要放弃，因为美国司法部门不太可能主动纠正自己错误，司法程序会非常漫长，也许耗时数年，更不要指望司法分支很快判定10043号总统令违宪。再加上近年来，美国司法系统已被高度政治化，特朗普提名并确认234名联邦法官，这让转变难上加难。而且即便中国学生在初审法院胜诉，联邦政府肯定会上诉，只要拜登总统还没废除这个行政令，这个行政令就是行政体系的一部分，那么联邦政府有责任上诉，这是一个怪圈。碍于这一规定，司法部不得不以联邦政府身份去为特朗普政府时代的恶政打官司。
中国留学生要想在此案中胜诉还必须充分熟悉相关宪法问题：特别是平等保护 （equal protection） 和正当程序 （due process）。这个案件应该置于拨乱反正特朗普时期排外歧视和仇恨犯罪的语境。首先需要理清涉及的宪法问题有哪些，需要参考禁穆令相关诉讼和亚裔美国人的反歧视和反仇恨运动，在美国法律体系与美国话语体系中运作。这个案件不是美国国家安全问题，也不应是国与国的双边关系问题，而更不能就签证而说签证，否则只能是上访在美国，而不是胜诉在美国。
《财经》：既然司法程序面临巨大挑战，为什么不寄希望于行政途径取消该总统令？
王昶：最直接的办法是拜登总统废止该令，但从优先级、程序、收益角度来说，都不太乐观。从优先级出发，拜登政府现在最没精力关注的就是一小部分中国留学生。美国官员曾透露，10043号总统令每年最多只影响3000名-5000名中国学生，这个数字意味此事优先级很低，基本不在考虑范围。拜登有很多高优先级事务尚待处理，例如因新冠疫情针对某些国家的旅行禁令（包括中国）、南部边境非法移民家庭分离问题、停止建设边境墙……哪有精力顾及至此。
从程序上看，过去四年，特朗普政府对美国移民体系做出1000多项政策改变，要纠正这种负面改变谈何容易。拜登过去几个月对一些行政令拨乱反正只是冰山一角。此外，取消特朗普的诸多恶政要求政府发布拟议规则制定通知，即公开征求意见，这个过程可能需要几个月或几年时间。特朗普可以不按照规则胡乱发布行政令，但拜登政府要维护自身合法性，必须按照程序取消这些恶政。
从成本收益上看，废止一项每年只影响几千名外国学生的行政命令，“好处”不大，还会给反对党无数口实，因此很难指望拜登政府迅速、主动废止此令。
《财经》：无论寻求司法还是行政途径都会无比艰难，因此一些在美国被取消签证的学生不打算起诉，因为他们只要不出境，还可以留在美国学习，你认为这是最优选择吗？
王昶：美国右翼势力通过10043 号总统令试水，因为他们曾想禁止所有中国留学生，参议员汤姆·科顿（Tom Cotton）和玛莎·布莱克本（Marsha Blackburn）等人曾提交议案到国会试图全面禁止中国理工科留学生攻读研究生学位，但通过政治博弈，民主党保住了大部分中国理工科留学生。现任政府可以说只是暂停了对移民、外国学生和少数民族的系统性迫害，还没有扭转、也没有改善状况。一旦右翼势力重新上台，后果不堪设想。
特朗普时期的禁穆令、10043号行政令、司法部的“中国行动” （China Initiative）等等都是貌似法律问题的政治问题，其出发点都是非法的“连坐” （guilty by association），其立法依据为：所有某一宗教的信仰者都可能是恐怖分子；所有来自某国的学生都可能是间谍；所有在美国工作的某个种族的人都可能是间谍。这种假设在美国宪法体系中没有位置，也不符合常识和逻辑，但如果不从具体的法律程序上将其击败，它将一直存在，不仅对美国的法治产生破坏，更对留学生等移民群体极为不利。
《财经》：中国留学生的遭遇不是孤立个案，过去几年来，特朗普政府展开一系列针对合法移民的反移民议程，这折射出美国政治经济社会存在哪些根深蒂固的问题？
王昶：特朗普现象强迫我们反思美国政治体系和宪政话语的一个基本前提，那就是美国政府的创建者们坚信自由、平等、公正和法治原则，依据这个原则精心设计一个尽量完美的政治体系。该体系经过200多年考验，历久弥新，尽管新的政治和法律问题随时代变化会不断出现，但美国宪政体系基础稳固、结构合理，拥有强大自我纠正能力。然而，特朗普现象使得上述假设失效，而对美国宪政的另一种阐释显得更令人信服：寡头政治和富豪政治不是美国历史的偶然，而是美国立国之本之一；法西斯主义和种族主义不是社会发展中出现的特殊病例，而是根深蒂固结合在美国政治的基因之中；种族主义体现在美国政治和法律的方方面面，是“美国精神”中的核心要素之一；美国法律的发展和政治上的进步不能归功于其宪政体系的先天成熟，而是因为200多年来一代代人用个人生命和自由为代价，不断抗争而促使政治变化，一步步修正反人性、不公平的制度，水滴石穿，才可以在有限的范围内达到一定程度的平等保护和正当程序。
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